直播帶貨已成為一種新業態，並進入消費者日常購物體驗中，但主播、商家和平臺的責任如何釐定仍存爭議。5月14日，上海交通大學智慧財產權與競爭法研究院舉行新技術背景下網際網路廣告法律問題研討會暨《網路直播營銷活動的法律問題研究》課題報告（以下簡稱報告）釋出，探討網路直播營銷活動中各參與方的廣告行為和電商行為，解析網路直播參與方的責任和義務。
報告指出，網路直播營銷活動中涉及商家、主播、MCN機構和直播平臺等多個主體，各個參與主體承擔的責任應當結合具體情形分析。其中，判斷直播平臺的廣告行為時，需要回歸到具體的廣告行為中，如果直播平臺參與到廣告行為的商業鏈條中，直播平臺能夠被認定為網際網路廣告發布者或廣告經營者。如果直播平臺僅僅為直播使用者提供跳轉連結、商品展示視窗等中立性技術性服務，沒有提供廣告承接服務，僅為網際網路廣告提供資訊服務，平臺只是網路資訊服務提供者而不構成廣告發布者。
上海交通大學凱原法學院院長、智慧財產權與競爭法研究院院長孔祥俊教授作為課題負責人進行開幕致辭，對學術界和實務界的代表參與本次會議表示歡迎，對與會嘉賓的光臨致以謝意。
釐清參與方屬於廣告行為還是電商行為，關係到法律適用和責任義務
網路直播營銷行為涉及電子商務平臺內的經營者、電子商務平臺、MCN機構、影片直播平臺、主播、消費者、嘉賓主播等不同角色，各種經營主體之間基於合同約定所建立的商業模式和合作框架錯綜複雜，釐清網路直播營銷活動中不同參與方的行為，涉及到參與方所應承擔的責任義務，更關係到發生糾紛後的法律適用問題。
2020年7月1日，中國廣告協會發布的《網路直播營銷行為規範》指出，網路直播營銷活動的諸多要素帶有明顯廣告活動功能和特點。但就網路直播營銷活動中哪些情形屬於廣告行為，並無具體說明。
報告指出，按照《網際網路廣告管理暫行辦法》立法思路，網路直播營銷活動中，對商品或服務基礎資訊的客觀描述一般不屬於商業廣告，其應作為電子商務交易中的一環，按照《電子商務法》《消費者權益保護法》規制；而網路直播營銷中出現的主觀感受、體驗、推薦等則可能構成商業廣告，應按照《廣告法》規制。
課題組認為，在網路直播營銷活動中，如果直播間所釋出的購物連結是經營者內部的電商購物連結，則直播平臺具有電子商務功能，受到《電子商務法》的規範，承擔相應的法律責任；如果直播間所釋出的購物連結是指向經營主體之外的電商購物連結時，直播平臺僅提供電子商務前期營銷階段的技術支援功能，並未參與到電子商務活動中，不受《電子商務法》的規制。
判斷網路直播營銷行為是否受《廣告法》規制，其中一個重要條件是直播營銷中商業廣告是否具有特定廣告主。
課題組認為，在直播營銷活動中，一些主播主打“好物分享”、“好物推薦”的內容來吸引流量關注和觀看，純粹進行產品或服務使用心得和體會的分享，並不受託於特定的廣告主，而是以流量的方式獲得廣告分成。這一模式屬於非商業廣告行為。
根據《廣告法》、《網際網路廣告管理暫行辦法》的規定，商品或服務的經營者在網際網路上開展營利性的網路直播營銷活動，自己或者委託他人直接或者間接地介紹、推銷的商品或者服務。在滿足《廣告法》的構成要件時，屬於商業廣告行為，受《廣告法》規範。
南京大學法學院教授宋亞輝認為，直播平臺的角色取決與平臺與主播或MCN機構之間的合作模式。若是網路空間若是網路空間租賃關係，只匯聚資源，不干預主播及內容，則是網際網路資訊服務提供者或電子商務平臺；若干預直播內容或對直播本身進行推廣（如置頂、推薦、排名干預），則構成廣告發布者或廣告經營者。
直播平臺角色關乎平臺責任，僅提供技術不構成廣告發布者
在網路直播營銷中，涉及商家、主播、MCN機構、直播平臺等多主體，由於各主體在直播營銷中所扮演的角色不同，其所需要承擔的法律責任也不盡相同。其中，直播平臺的責任備受關注，而判斷直播平臺的行為對其責任承擔具有重要依據。
從直播行業來看，提供直播服務的既可能是傳統經營電商平臺，如：淘寶、京東、拼多多等，又可能是經營使用者生產短影片內容的平臺，如抖音、快手等。隨著直播平臺、短影片平臺陸續開通電商功能，抖音，快手等平臺不再僅僅為第三方平臺的經營者引流，也實現了對平臺內部的經營者的引流。
一方面，直播平臺和短影片平臺在提供平臺服務時，利用自動化演算法向觀眾推薦“熱度高”的內容，提高使用者黏著度，拓展自身的影響力，實現商業價值。另一方面，平臺也可能接受廣告主或廣告經營者的委託，成為廣告活動的廣告發布者或廣告經營者。
直播平臺扮演的角色直接關係到需要承擔的法律責任。課題組認為，直播平臺究竟屬於網路資訊服務提供者，還是網路廣告經營者、廣告發布者，需要回歸到具體的行為中去判斷，關鍵在於如果直播平臺參與到廣告行為的商業鏈條中，接受廣告主或廣告經營者的委託並轉而委託主播發布廣告內容，直播平臺被認定為網際網路廣告經營者，應承擔相應的法定義務與責任。
此外，僅提供直播技術的平臺需另行看待。課題組認為，如果直播平臺沒有參與到具體的廣告商業活動中，僅僅中立性地提供傳送、釋出等通道或者提供連結設定和跳轉功能，其屬於網際網路資訊服務提供者。儘管直播平臺上的使用者釋出的直播內容屬於商業廣告，若平臺沒有參與到廣告發布之中、未提供廣告承接服務、對該廣告內容及釋出行為不具有控制力的，平臺不構成釋出者。
直播帶貨新模式考驗監管機制，蘋果隱私新政波及千億廣告市場
網路直播營銷中涉及不同的商業模式，不同的模式對應的法律效果不一，難以採用單一的方式進行有效規範，給監管機制提出了考驗。
國家市場監管總局廣告監管司二級調研員唐曉東表示，直播帶貨作為一種新業態，為網路經濟增添了新的活力，但同時存在貨不對版、假冒偽劣、刷單造假、平臺責任缺失等問題，需要加強網路直播營銷活動監管。網路直播營銷活動呈現出模式新、主體多等特點，需要包容審慎的監管，守住法律基本原則、底線，對違法違規行為依法予以查處。監管部門透過規範性檔案、指導意見等措施，持續加強網路直播營銷活動參與方的責任與義務，引導網路直播新業態發展，維護消費者合法權益。
談及網際網路廣告法律問題，蘋果更改IDFA（裝置廣告識別符號）許可權成為當前繞不開的熱點話題。4月27日，蘋果iOS14。5正式釋出，只有當用戶主動點選“允許”，App才可使用IDFA用於廣告定向投放及歸因，效果廣告受限，波及千億級廣告市場。
北京安理律師事務所高階合夥人王新銳表示，蘋果透過給使用者更多的控制權，增強了使用者的個人資訊保護，大方向是值得肯定的。但蘋果的方案不應被視為是唯一的方案，不能認為和蘋果方案思路不一致，就一定是侵犯隱私，還是要容許軟硬體廠商探索不同的方案。
王新銳也提到，如今中外大型科技公司在激烈的競爭過程中，有時也會以隱私保護或資料安全來給對方“扣帽子”，導致了一些複雜問題被轉移了焦點。蘋果在其生態中既是裁判，又下場做球員，同時還是“立法者”，這幾個角色合在一起使得它的方案對產業有極大影響，尤其對中小型的廣告主來說，獲得收益增長會更加困難。
