作者：
李澤民律師：廣強律師事務所 經濟犯罪辯護與研究中心主任
韓武斌： 廣強律師事務所 經濟犯罪辯護與研究中心研究員
從《礦機租賃/銷售挖幣返利，為何會構成傳銷犯罪》一文可知，礦機租賃/銷售挖幣返利，司法實務中多會認定為組織、領導傳銷活動罪。
定罪的依據是因為平臺執行模式符合“騙取財物”，推廣模式符合“入門費、拉人頭、層級性返利”的傳銷形式。
但可以發現，礦機租賃/銷售挖幣在採用傳銷發展人員的過程中，往往會承諾礦機產出的虛擬幣會持續上漲，能夠透過租賃/購買礦機獲得更多的虛擬幣。
如果採用上述承諾方式宣傳推廣，以出售“具有投資價值”的礦機挖幣，有沒有可能以非法吸收公眾存款罪定性呢？
先來看一個實務案例， 姜某等集資詐騙一審刑事判決書【（2018）粵0304刑初139號】 ：
陳某成立xx公司，與凌某等人共同組織策劃，推出鑫幣交易平臺。
在明知該平臺系統無法持續運作且無資金能力的情況下，陳某等人指使被告人姜某等人以網路宣傳、現場推薦會等方式，向社會公眾謊稱該平臺以虛擬貨幣鑫幣為交易標的，鑫幣具有巨大升值空間，有提現、購物等功能，欺騙社會公眾充值購買鑫幣。
同時，為鼓動投資人投資，xx公司還以購買鑫幣可直接獲取高額提成、推薦下線購買鑫幣可獲取相應提成等方式鼓動投資人宣傳拉攏下線人員加入鑫幣投資。
鑫幣的具體營銷方式是：
一種是靜態收益，主要是針對投資者，投資者分4個級別，分別是購買1000個鑫幣、5000個鑫幣、1萬個鑫幣和5萬個鑫幣成為不同級別的會員，獲得的鑫幣用來購買不同等級的礦機來挖幣，每個級別的礦機每天可以“挖出”不同數量的鑫幣，“礦機”越貴產出的鑫幣數量就越多，礦機會員的礦機可以使用365天，鑫幣可以上交易大盤來買賣獲利。
靜態收益的幣會讓上級獲得公司獎勵，如A發展了B的下線，B每天返50個幣，A就能獲得公司1。5個幣的獎勵，B每天有靜態收益，A每天都能獲得公司收益，另外B發展了C，C獲得的靜態收益，公司只給B獎勵，A就沒有了。
另一種是動態收益，就是讓投資人不斷髮展會員來獲得相應的提成，分為帕點收益、直推獎、雙軌對碰獎。
帕點收益主要針對團隊領導人，團隊領導人能獲得團隊下面的任何人投資金額15%的提成。
直推獎是針對所有的投資者，如A發展下線B，B發展下線C，如C投資10萬元購買礦機，B就可以獲得C投資額3%-7%（視礦機級別而定）的鑫幣提成，A不是C的直接介紹人，就沒有直推獎勵。
雙軌對碰獎，團隊領導人下面可以發展兩個人並形成一個大團隊，領導人可以根據兩個人的“業績”獲得“對碰獎”。
兩個人也可以作為團隊領導人分別發展兩個下線形成自己的小團隊，以此類推。
大團隊下的兩個小團隊每天就會按照當日發展下線所彙總的業績進行比較，大團隊領導人可以獲得業績較少的小團隊業績5%（可能）的鑫幣提成。所謂“業績”就是下線投資相應級別的“礦機”，各下線的礦機所挖掘的鑫幣彙總後就是當日的業績。
姜某是鑫幣專案三大市場團隊領導人之一，做的團隊最大，下面發展了很多下線。
關於本案定性，法院認為，根據法律規定，集資詐騙罪中的非法佔有目的，應當區分情形進行具體認定。非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法佔有目的，其他行為人沒有非法佔有集資款的共同故意和行為的，對具有非法佔有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。
經查，從犯罪目的來看，被告人姜某等加入鑫幣專案是為了透過自己投資和介紹他人投資鑫幣專案從中獲取投資收益，亦無證據證實被告人姜某等對涉案的款項實際支配控制，結合其本人亦投資的情況，證實二被告人對投資款項具有非法佔有目的的證據不足，故應以非法吸收公眾存款罪對二被告人定罪量刑。
由上述案例可以看出，礦機租賃/銷售挖幣返利，如果採用傳銷模式，在發展人員的過程中，承諾礦機產出的虛擬幣會持續上漲，能夠透過租賃/購買礦機獲得更多的虛擬幣，則會構成非法吸收公眾存款罪。
這是因為礦機租賃/銷售挖幣在本質上是一種融資行為，形式上又符合非法吸收公眾存款罪的四個形式特徵。
一、礦機租賃/銷售挖幣返利是IMO模式的融資行為。
礦機租賃/銷售挖幣返利的執行模式，是用人民幣換虛擬幣的模式。
礦機租賃/銷售挖幣返利模式中，參與人將人民幣兌換為主流幣、或者直接用現金租賃、購買不同型別的礦機，然後挖出內部幣， 前者是人民幣——礦機——虛擬幣；後者是人民幣——主流幣——礦機——虛擬幣。
可見，礦機租賃/銷售挖幣返利本質上是用人民幣換虛擬幣的模式，礦機成為了產出虛擬幣的載體，作為了商品租賃或出售。
從中國網際網路金融協會發布的《關於防範變相ICO活動的風險提示》看，礦機租賃/銷售挖幣返利，是一種名為“以礦機為核心發行虛擬數字資產”（IMO）的模式，以迅雷“鏈克”為例，發行企業實際上是用“鏈克”代替了對參與者所貢獻服務的法幣付款義務，本質上是一種融資行為，是變相ICO。
上述規定，透露了兩個資訊，一是企業用礦機產出的虛擬幣直接代替了人民幣付款的義務；二是礦機租賃/銷售挖幣返利，是變相ICO。
礦機產出的虛擬幣是如何代替人民幣付款的呢？
這得從礦機挖礦的原理出發，挖礦是礦工將計算機寬頻、雲計算能力以及儲存空間等資源，貢獻到區塊鏈技術之上，然後計算機記錄參與的工作量證明，透過貢獻的工作量程度獲得相應的獎勵回報。
根據挖礦原理，就有不少企業自行設計一套挖礦流程，發行自己的虛擬幣。
在挖礦過程中，參與人透過租賃、購買礦機，耗費顯示卡、算力等硬體支出以及電費等運營成本，去挖幣，企業給予等價的回報。
回報的形式可以多種多樣，但在礦機租賃/銷售挖幣返利模式中，作為回報挖出的虛擬幣，最終需要變現為人民幣。所以挖出的虛擬幣實質上就成為募集社會資金的介質。
礦機租賃/銷售挖幣返利，是IMO，屬於變相的ICO，則需從ICO說起。
ICO已經熟知，是融資主體，籌集參與人的主流幣，然後兌換為自己發行的代幣，本質上是一種未經批准非法公開融資的行為。
在礦機租賃/銷售挖幣返利模式中，參與人將人民幣兌換為主流幣，透過租賃/購買礦機，兌換成平臺發行的xx代幣，礦機只是換幣的途徑，成為投資人投資的載體，這與ICO已經沒有區別。
若參與人直接用人民幣租賃/購買礦機，然後透過礦機獲得虛擬幣，則是直接用法幣兌換虛擬幣的融資行為。
二、礦機租賃/銷售挖幣返利符合非法吸收公眾罪的特徵。
根據《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條，構成非法吸收公眾存款罪需要滿足四個條件：
（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金（非法性
）；
（二）透過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳（公開性
）；
（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報（利誘性
）；
（四）向社會公眾即社會不特定物件吸收資金（社會性
）。
在礦機租賃/銷售挖幣返利模式中，公開性、社會性的認定不存在爭議，值得分析的是否具備“利誘性”與“非法性”。
礦機租賃/銷售挖幣返利的“利誘性”，來自於宣傳推廣過程中虛擬幣的高收益、高回報。投資人租賃/購買礦機，看中的是礦機所產出的虛擬幣價值和收益，也就是虛擬幣的交易和流通價值。
如果產出的虛擬幣不能夠公開交易與流通，或者虛擬幣一文不值，那麼就會產生兌付危機，投資人的信賴預期則會喪失。
因此，利用投資人對虛擬幣價值的信賴預期，就帶有利誘性。
礦機租賃/銷售挖幣返利的“非法性”，則是指自建挖礦平臺，發行礦機挖虛擬幣的行為，而不是個人租賃/購買礦機挖幣的行為。
在我國，個人租賃/購買礦機以及單純出租或出售礦機挖幣的行為並不違法。但若自建挖礦平臺，發行礦機挖虛擬幣，則是非法行為。
根據2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的通知第一點， 人民法院、人民檢察院、公安機關認定非法集資的“非法性”，應當以國家金融管理法律法規作為依據。
對於國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神並參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規範性檔案的規定予以認定。
這一規定，表明非法吸收公眾存款罪的“非法性”原則上以國家金融法律法規為依據，但部門規章、規範性檔案也可成為參考依據。
如此，礦機租賃/銷售挖幣返利模式，就會違反《關於防範代幣發行融資風險的公告》規定的“任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動。”
因為之前已經分析礦機租賃/銷售挖幣返利，透過租賃/銷售礦機，將人民幣或者主流幣兌換為自己發行的虛擬幣，屬於變相的ICO。
再者，礦機租賃/銷售挖幣返利模式中，透過主流幣租賃/購買礦機，實際上是將礦機挖幣服務以虛擬幣定價，進一步違反了《關於防範代幣發行融資風險的公告》與《關於防範比特幣風險的通知》。
《關於防範代幣發行融資風險的公告》之三，強調“任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、資訊中介等服務。”
《關於防範比特幣風險的通知》之二也強調，“各金融機構和支付機構不得以
比特幣為產品或服務定價，不得買賣或作為中央對手買賣比特幣…。”
兩個檔案都規定不得以比特幣等虛擬貨幣為物件提供定價，這既包括不能將比特幣等虛擬幣用人民幣定價，也包括提供商品或服務不能用比特幣等虛擬貨幣定價作為支付工具。
綜上所述，礦機租賃/銷售挖幣返利，是用人民幣換虛擬幣的模式，本質上是一種融資行為，參與人租賃/購買礦機，看中的是礦機所產出的虛擬幣的價值和收益。
如果在宣傳推廣過程中，承諾虛擬幣的高收益高回報，就帶有利誘性；同時，自建挖礦平臺，發行礦機挖虛擬幣的行為， 則會由於透過礦機發行虛擬貨幣和將礦機以虛擬幣定價，違反相關規定而具有非法性。
因此，礦機租賃/銷售挖幣返利模式則會涉嫌非法吸收公眾存款罪。
也正是礦機租賃/銷售挖幣返利，有成立非法吸收公眾存款罪的空間，辯護律師在選擇辯護策略時，應當抓住礦機租賃/銷售挖幣返利模式的核心，分析是有罪還是無罪，是構成重罪還是輕罪，根據案件事實和證據，靈活選擇有利於當事人的辯護策略。
