君合法評丨兼評上海市與浙江省出臺的廣告代言合規指引

2022年新年伊始，上海市市場監督管理局釋出了《商業廣告代言活動合規指引》（下稱“

《上海合規指引》

”），要求各區市場監管局加強對商業廣告代言活動的監管，積極打造良好的廣告生態環境，服務經濟社會高質量發展。無獨有偶，僅在兩個月前的2021年11月2日，浙江省市場監督管理局也制定並印發《明星商業廣告代言行為合規指引》（下稱“

《浙江合規指引》

”）。

兩份關於商業廣告合規指引的先後出臺，可以窺見各地監管部門對商業代言業務所投入的高度關注。這兩份指引中的關注點包括直播帶貨、創意中插等新型別營銷模式的認定及合規要求，對“雷點”密集的藝人代言領域提出的合規要求等。

基於我們的實踐經驗，我們對於該兩份指引進行了解讀，供大家參考。本文第一部分，我們對兩份合規指引進行了亮點總結與對比；本文第二部分，我們結合兩份指引，針對各型別主體準備了一張《商業廣告代言活動-合規要點表》，供廣告主、代言方、廣告發布/經營者進行合規核查，以應對新的監管要求以及可能出現的其他相關法律風險。

第一部分兩份合規指引的亮點與對比

一、合規指引亮點

亮點一：代言人及代言活動界定

我國《廣告法》第二條規定，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。兩份指引在《廣告法》相關規定的基礎上又做了進一步細化與澄清：

（1）兩份指引都對個人代言人範圍作出了更加明確的規定，除常見的演藝明星外，個人代言人還包含“知名文藝工作者、知名體育工作者、專家學者、網紅”等 “知名度較高”的主體。

（2）《上海合規指引》進一步明確了“非個人代言”的情況，包括“科研單位、學術機構、技術推廣機構、行業協會等法人或者其他組織”，這一規定也符合商業廣告代言中的實踐操作。

（3）同時，相較於《浙江合規指引》，《上海合規指引》更為具體、細緻地羅列了實踐中可能存在爭議的情況。比如將 “廣告主及其工作人員對自己所推銷的商品或者服務進行推薦、證明”。以及“廣告中沒有標明身份，公眾也難以辨別其身份”這兩種情況明確規定，不屬於廣告代言的範疇。並且，也明確指出以“××體驗官”等進行推薦證明，不會改變廣告代言人的身份特徵。

結合兩份指引，我們總結構成廣告代言人的核心要素包括：

主體的知名度

對於知名度較高的主體，即使在廣告中沒有標明其身份，但公眾容易識別其身份，結合其具體的行為認為屬於“推薦、證明”的就應該被認定為滿足該條件。

在2017年中國廣告協會發布的《廣告代言人的法律界定及行為準則》中，中國廣告協會更是認為，具有知名度的公眾人物在廣告中展示商品或者演示服務的，就可以認為屬於廣告代言人。雖然該觀點存在一定爭議，但由此可知，對於主體的知名度是判斷廣告代言人非常重要的因素。

是否標明身份

如果在廣告中將真實身份資訊予以明確標示的，也可以認為滿足了“以自己的名義或者形象”的要件。

如果是不具有知名度的自然人，在沒有標明個人身份的情況下展示商品或服務的，我們傾向於認為不屬於廣告代言人。比如，《廣告法》禁止10週歲以下未成年人提供代言服務，但我們可以在廣告中看到十週歲以下的未成年人，這些未成年人並非是代言人而是表演者。

是否屬於推薦、證明

前述提及，主體的知名度是判斷廣告代言人的重要因素，那麼，如果聘請知名主播提供

直播帶貨是否當然地會被認為屬於“代言”

？

我們認為，對於主播帶貨的情況，需要結合主播身份、直播的具體內容綜合判斷是否屬於“推薦、證明”。我們傾向於認為：（1）如果在直播帶貨宣傳過程中，涉及對商品進行功效宣稱、甚至親身試用的，有較高可能性被認定為構成代言；但是，如果僅是展示商品，告知消費者商品價格及名稱，則可能只會被認為是銷售行為；（2）相較於專職主播，如果帶貨的是“藝人”主播，則更可能會被認為屬於代言，而非是銷售。

此外，即使主播帶貨行為不被認定為廣告，如果直播內容存在虛假或引人誤解的情形，仍落入《反不正當競爭法》項下的虛假宣傳範疇內。

除外情形

需要注意的是，廣告主在廣告中對商品、服務作推薦、證明的情形不屬於廣告代言。另外，在《上海合規指引》中還排除了“工作人員”推薦的情形。但是，我們認為，以上並非絕對而論，如果除了工作人員的身份外，其兼具較高知名度的社會身份，那麼也不排除被認定為是廣告代言人。

亮點二：代言活動及代言資格“負面清單”

兩份指引都對代言活動及代言資格作出要求，延續了《廣告法》以及其他特別法的規定，並在此基礎上進一步細化提出“負面清單”。

對於代言活動，兩份指引都對“正確導向”提出了要求，包括不得歪曲歷史事實、侮辱誹謗英雄烈士、不得妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚等。

對於代言資格，除了《廣告法》既有的關於代言虛假廣告被行政處罰未滿三年、以及未滿十週歲的紅線的負面清單外，兩份指引還提及了失德藝人的情形。例如，《浙江合規指引》規定，“作為廣告代言人將妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚、極易造成不良社會影響和後果的，應主動拒絕參與商業廣告代言活動”；《上海合規指引》提及，不選擇“違反公序良俗行為的明星藝人”。近年來，明星藝人“翻車”的案例層出不窮，也給品牌方敲響警鐘，應當謹慎選擇藝人，並加強代言協議的“不當言行條款”及違約責任。

同時“負面清單”的敞口表述也給品牌方和藝人方劃下了紅線。例如，《上海合規指引》在“導向正確”的負面清單中列舉了“拜金主義、享樂主義和奢靡之風、鋪張浪費、‘娘炮’‘耽美’等不良文化”，範圍較通常理解下的“違反公序良俗”有所擴充套件。如何把握“正確導向”，給廣告主、廣告發布者、代言人均提出了更高的注意要求，需要實時跟進政策動態瞭解最新監管動向。

亮點三：各主體於各環節的合規義務

各主體的義務涵蓋前、中、後多個環節。具體而言：

1、廣告主

需要對代言人進行背景調查，選擇合適的代言人。

對於廣告內容，需要進行核驗，不得製作、釋出不合法合規的廣告內容。

如涉及重大輿情，應當及時向主管部門進行報告與溝通；如涉嫌廣告違法，包括如代言人發生違法犯罪、違反公序良俗或法律法規規定不得代言情形，也應當即使採取停播、撤回等方式停止釋出代言廣告，並充分配合主管部門的調查。

2、代言人

樹立良好社會形象。對於代言人中的公眾人物，應當傳播積極、正面、陽光的理念和態度，保持良好形象。

符合“使用”商品或服務的要求。代言人最為核心的義務之一，在於需要“使用”商品或服務。值得注意的是，《上海合規指引》及《浙江合規指引》均對使用提出了具體的要求。《上海合規指引》在“其它不得代言的廣告”的情形中提及“自身條件所限，無法實質性使用”及“違背真實體驗感受”的情形；《浙江合規指引》也有類似的規定，並表明“應避免象徵性使用或者以親友等其他人的使用感受代替明星本人實際體驗”。我們理解，“自身條件”包括性別、年齡、職業等方面，例如男性代言人代言女性衛生產品、內衣等就會被視為“無法實質性使用”。“違背真實體驗感受”包括作出過於誇張的宣稱等有悖於一般公眾體驗產品後可能作出的體驗感受。基於此，我們建議在代言協議中約定廣告代言人使用代言產品的時間、方式等，並保留廣告主提供代言產品及代言人使用代言產品的相關證據。

及時處置違法違規代言廣告。對於廣告主存在嚴重違法問題被立案調查，或實施損害國家利益、安全等行為，以及代言產品或服務存在嚴重質量安全問題等，廣告代言人繼續代言可能產生不良社會影響或造成嚴重後果的，可採取必要措施停止代言並配合執法部門調查處理。

3、廣告經營者/廣告發布者

建立臺賬檔案、查驗相關證明等。該要求與《廣告法》的規定一致。實踐中容易遇到的問題是，相關廣告證明檔案是指什麼，需要具體到什麼程度？從廣告主的角度，部分證明檔案中可能涉及商業秘密，不適宜提供；而對於廣告經營者/廣告發布者又擔心無法全面完成核查，未盡到稽核義務。我們理解，除了法律法規明確要求的廣告審查批准檔案外，還應當根據實際情況確定檔案審查範圍，例如核查廣告主商標註冊資訊、廣告主資質、產品註冊證明檔案（如適用）等、引證材料等。

廣告代言人也可能同時作為廣告發布者，承擔廣告發布者義務。根據《上海合規指引》，廣告代言人透過自設網站或者擁有合法使用權的網際網路媒介（包括各類自媒體、社交媒體）釋出廣告，同時構成網際網路廣告的廣告發布者。

及時處置違法違規代言廣告。如代言人發生違法犯罪、違反公序良俗或法律法規規定不得代言情形，廣告經營者或釋出者可及時採取措施會同廣告主停止釋出相關廣告，並主動報告。

如前所述，根據兩份指引，如代言人或廣告主出現不當言行，代言人、廣告主及廣告經營者/廣告發布者均有義務及時處置違法違規的代言廣告。在合同未約定的情形下，代言人、廣告主及廣告經營者/廣告發布者是否可以根據兩份指引的規定主動停止代言/停止釋出代言廣告，終止相關廣告合同呢？

從兩份指引的釋出主體看，均為地方市場監督管理部門。從立法層級而言，由地方行政部門釋出的規範最高可被歸為規範性檔案。《浙江合規指引》明確了檔案的法律位階，屬於一般性指引，不具有強制性。《上海合規指引》雖未明確法律位階，但從“指引”的名稱看，我們傾向於認為不具有強制性。由於司法部門在裁判時，規範性檔案僅具有參考作用，一般不作為判決依據。因此，如果缺少廣告合同中相關的約定，我們認為，根據僅依據指引的規定直接停止代言/停止釋出代言廣告，終止相關廣告可能存在違約風險。基於此，我們建議將兩份指引中的相關規定製定到相關廣告合同中，以便對相關方的不當言行進行規制。

二、對比表

雖然兩份指引不具有強制性，但由於該等指引均規定了具體實操內容，具有一定的指導意義，尤其是將在市場監督管理局的執法活動過程中予以參照。同時，即使在上海、浙江省之外的其他地區，也可能特別關注兩份指引的共性要求。