但凡不能殺死你的,最終都會使你更強大
———尼采
作者：徐健 專利律師 濟南寶宸專利代理事務所
一，引言
尼采說“但凡不能殺死你的，最終都會使你更強大”，這話很適合送給現階段的專利權人。專利佈局是企業競爭的陽謀，競爭對手透過網際網路或其他手段總是能瞭解你的專利情況。現階段中國專利的最大困境之一是專利申請質量差、缺乏佈局意識及行動，從戰術和戰略層面均有較大缺陷。
本文嘗試透過從專利申請的甲方和乙方角度，分析專利佈局應考慮的問題。
二、中國智慧財產權申請狀況
首先，透過最近六年專利及商標申請情況窺豹一下現在智慧財產權申請的現狀：
統計表1
統計表1是2014-2019年中國專利申請總量的增長趨勢表（資料來源是國家智慧財產權局每年釋出的《智慧財產權保護狀況》，下同），其中專利申請總量從2014年的236萬增長到2018年的432萬，增長率183%；實用新型從2014年的86。8萬增長到2018年的207。2萬，增長率239%。2019年資料有不同程度下降，是國家大力推進專利質量之結果。
統計表2
統計表2是2014-2019中國商標受理量、有效量的統計，2014年商標申請受理量是228萬，2019年是783。7萬，增長率343%；有效商標總量2014年是1002。75萬，2019年是2521。9萬，增長率251%。
為什麼中國智慧財產權申請的數量增長如此迅速？筆者認為主要原因有兩點：一是從智慧財產權本身就是一個跑馬圈地過程，這是其先申請制原則的必然結果；二是國家戰略以及國家政策的引導。
上述兩個統計表給人以緊迫感，現今，智慧財產權再不大量申請，可能就晚了。
三，從專利契約論角度看專利的本質
“專利契約論”認為，專利實質上是專利權人和社會公眾簽訂的等價交換的契約。從“契約論”的角度審視專利制度，更能方便、快速掌握專利制度的核心。因此，以下試從專利契約論角度對中國專利制度進行宏觀上的介紹。
首先，讓我們審視一下這份“專利契約”：
甲方：專利申請人或專利權人
乙方：社會公眾
甲方付出的對價：技術方案的可實施性公開。專利制度不鼓勵把技術方案作為商業秘密保護，鼓勵向社會公開自己的方案。
乙方對價：社會公眾把一段特定時間、特定地域的禁止自由實施某項發明創造的權利讓渡給甲方。相當於甲方獲得了一段時間和地域的發明創造的禁止權，習慣上也可以成為壟斷權。
當然，契約成立是有條件的，即實質性要件和形式要件均要符合相關法律、法規。換言之，如果契約成立的條件不具備，或者雖然國家專利局代表社會公眾與專利權人簽署了該契約。但當乙方另外代表發現契約不具備成立條件時，專利權不能成立或者可以推翻該契約。這一原則即為“專利權推定有效原則”，這是現代專利法最關鍵的條款之一。這一體系下，最終決定專利權是否有效的是司法機關。
透過上述介紹，我們知道專利實質上是用甲方公開發明創造的技術方案的形式換取社會公眾自由實施該技術方案的自由，也也可以說是“公開換保護”。
四，從甲方和乙方角度看專利的保護
接下來，我們從甲方和乙方的角度分別分析一下：
4。1，從甲方角度考慮
第一點：誰是甲方，誰可以成為甲方？
當然國家有法度，職務發明的制度保障了合法權利人的利益。但從實踐看，專利申請人（首次研發出發明創造的人或單位）、申請人的員工、供應商、經銷商、競爭對手都會爭當甲方。畢竟，甲方通常比乙方好做一些。
筆者在職業生涯中，經歷過多次類似事件：“快速推拉扳手案”中因為專利權屬朋友的反目、“玻璃法蘭模具案”中供應商的搶注以及“擠奶機案”中經銷商對生產商專利的搶注等等。大部分人的思路是，我先不管專利應該誰申請，我瞭解方案了，我先申請再說。
第二點：專利一旦申請，其保護範圍只能縮小不能擴大。
專利法第33條規定，申請人可以對其專利申請檔案進行修改，但是，對發明和實用新型專利申請檔案的修改不得超出原說明書和權利要求書記載的範圍，對外觀設計專利申請檔案的修改不得超出原圖片或者照片表示的範圍。
從這一法條出發，作為甲方，在專利申請時，當然應該充分擴充套件其發明創造技術貢獻的保護範圍，同時，考慮專利的穩定性，用層層遞減範圍的方式，層層設防。
第三點：《專利法》正在修改，職務發明相關條款可能有重大調整，需要真正甲方根據法律規定，調整其勞動或勞務合同，約定智慧財產權權屬。
4。2，從乙方角度考慮
誰是乙方？這是非常關鍵的問題，必須加以重視，並有清楚的認識。
第一類乙方：國家智慧財產權局的審查員在申請階段可能會作為乙方的代表。考慮到，專利批准與否與審查員直接切身利益關聯性不大，因此，建議在專利佈局申請中，申請人應當就其專利保護範圍與審查員據理力爭，必要時透過複審甚至行政訴訟爭取。
第二類乙方：還有一種乙方，他們會在你的發明專利進入審查階段的時候，署名或匿名提出異議，使你的專利權保護範圍縮小或不能獲得專利權保護；當專利授權時，他們還有可能對你的專利提出挑戰，向專利局複審與無效審查部提出無效宣告請求。
這類乙方通常是專利申請人或專利權人的競爭對手，競爭對手提出公眾異議或無效宣告的的理由是甲方的申請行為可能或已經影響了他的利益。
第二類乙方是專利佈局申請時首要考慮的，當利益發生衝突時，他們很難妥協，比專利審查員強硬的多。
專利佈局的完備，必須考慮競爭對手在你佈局之後的行為，從經驗來看，在得知專利申請人的佈局之後，他們有三件事可以做：
1，在實施侵權行為之前，總是試圖跳出專利或專利組合的保護範圍之外；
2，如果無法跳出保護範圍，他們會試圖繞開。
3，如果繞不開，他們會圍繞專利做外圍專利，以期相互制約、相互授權。
因此，從專利佈局方案確定之前，必須佔位競爭對手的角度審視，儘量不給競爭對手可乘之機。
當然，如果是後發申請人專利佈局，可能會先以乙方角度考慮佈局（於是甲乙雙方可能會形成佈局策略的巢狀）。
五，小結
《孫子兵法》始計篇說，“夫未戰而廟算勝者，得算多也；未戰而廟算不勝者，得算少也。多算勝，少算不勝，而況於無算乎！”對於先發申請人而言，專利申請之前必須從戰略層次考慮佈局策略。
當然，對於後發申請人而言，面對有廟算的對手，需要避實擊虛，因勢利導；面對沒有佈局的對手，就別客氣了，反客為主吧。
六，最後
筆者職業十五年，看到了太多不怎麼強大的申請人，究其原因大他們的專利申請往往把戰術部分交給代理機構，從未在戰略高度考慮專利佈局，廟算少而取勝的鮮見，即便取勝也是偶爾運氣。
最後，送給沒有佈局戰略的申請人一句話“但凡不能殺死你的，最終都會使你更強大”，希望你終將強大！
