本文轉載自“北京智慧財產權法研究會”，
作者李雲德 北京智慧財產權法研究會理事、競爭法委員會委員 北京唯入律師事務所主任律師、李 婧 北京智慧財產權法研究會會員
【內容提要】
濫用著作權司法救濟行為屬於濫用智慧財產權行為之一，其中以商業維權訴訟替代正常市場交易的現象最為突出，濫用智慧財產權糾紛屬於一般侵權行為，行為人主觀過錯是認定濫用著作權行為的難點。加強濫用著作權行為的法律規制和救濟，有效懲戒濫用行為，保障商業秩序平穩發展。
【關鍵詞】
濫用；惡意；智慧財產權；侵權糾紛；商業道德
為推進智慧財產權強國建設，服務智慧財產權大保護工作格局，北京智慧財產權法研究會長期以來致力於開展多方面多形式的學術研討。研究會2022年年會論文徵集活動中，收到多篇優秀文章，來自多領域的作者們圍繞“作品型別開放條款的適用研究”“地理標誌保護單獨立法研究”“工業品外觀設計保護單獨立法研究”“商業道德的司法認定”“大資料的智慧財產權保護研究”等主題各抒己見，關注重點難點，迴應社會關切。研究會公眾號將推出年會論文合集，與諸君共同探討交流。
本期推文《濫用著作權司法救濟行為的法律規制——以濫用著作權“以訴代貿”行為為例》作者為北京智慧財產權法研究會理事、競爭法委員會委員，北京唯入律師事務所主任律師李雲德、北京智慧財產權法研究會會員李婧。文章以濫用著作權“以訴代貿”這一社會現象為切入，探究了濫用著作權司法救濟行為的法律規制。研究會特刊載全文，與讀者共同探討。
本文僅代表作者觀點，不代表研究會的任何觀點、立場、看法等。
一、 濫用著作權司法救濟的行為亂象
隨著我國智慧財產權強國戰略的實施，人民法院透過設立專業化法庭、提供訴訟保全、減輕著作權人舉證責任、增加懲罰性賠償等措施，加強了對著作權侵權案件的審理和保護力度，但也被“有心人”利用了制度漏洞。根據最高人民法院2021年工作報告顯示，全國法院審結一審智慧財產權案件54。1萬件，造成增漲的原因不僅是國民智慧財產權意識增強、訴訟門檻降低，其間更混雜了大量的濫用智慧財產權司法救濟的商業維權案件，以著作權糾紛最為突出［1］。這一現象引發了各界高度重視，本文試以濫用著作權司法救濟行中的“以訴代貿”行為為切入，探討其行為構成及法律規制。
“以訴代貿”行為具體表現為著作權持有人以訴訟維權代替正常市場交易，利用訴訟案件獨立性、侷限性、強制性特徵，牟取高於正常交易的不正當利益，造成損害國家、公眾或他人合法權益的行為。在實踐中，著作權持有人透過獨家授權、轉讓、獨家代理的方式批次取得同類作品著作權，再層層分包將訴訟代理權以年度買斷或保底分成等方式出售給全國各地的智慧財產權代理公司或律師事務所，雙方就一省或幾省商業維權訴訟達成風險代理合作。取得代理權的機構並不以許可他人使用著作權為目的開展業務，通常在未與使用者溝通的情況下進行批次取證，甚至有專業取證機構、大學生暑期工等參與到取證工作中。再批次向人民法院申請立案，以追求高額的法定賠償為目標，通常起訴方怠於履行證明其損失的義務。和解環節中一般也僅對涉案作品的過往侵權行為進行和解，並無達成正常交易的意願。
“以訴代貿”是以畸形訴訟取代正常交易的擾亂市場行為，其背離了著作權法保護作品傳播和正常交易的目的，刻意追求法定賠償形成的司法定價，客觀上替代了價格是作品在市場交易中價值體現的經濟學規律，獲得了高額不正當利益；以維權為目的低水準量產作品應運而生，與著作權法鼓勵創新、繁榮文化的立法目的相違背；司法資源作為一項公共利益被大量浪費，人民法院成了投機者的提款機；過度保護濫用行為造成了個人利益與社會公共利益的失衡，嚴重違背了誠實信用的商業道德，擾亂了正常的市場交易秩序。近年來，在眾多著作權侵權糾紛中，以濫用著作權為抗辯的聲音也越來越多。
二、濫用著作權司法救濟行為的界定
濫用著作權司法救濟行為是濫用著作權行為的一種，關於著作權濫用問題，學界有兩種不同觀點，一種觀點從反壟斷法角度認為，著作權因其可替代性、市場支配力不足等原因，不存在濫用問題［2］。另一種觀點則從民法角度認為，著作權是民事權利，是私權，具備濫用的可能［3］。由於兩種觀點思考角度不同，因此，界定著作權濫用行為的標準也分別是違反反壟斷法標準和違反民法典標準兩種意見。對此，筆者認為，認定濫用著作權問題並不應當侷限在反壟斷法，民法典是保障市場交易秩序的基本法，而反壟斷法是在民法典基礎上對保障市場秩序的補充，兩部法律在保障交易自由的目的是一致的。與此同時，我國憲法第五十一條原則性規定了“禁止權利濫用”［4］，此“權利”必然包含著作權，因此，行使著作權存在濫用的可能性。
從行為構成上，根據《憲法》第五十一條和《民法典》第一百三十二條［5］的規定，濫用著作權屬於一種民事侵權行為，是透過作為或不作為的行動，造成了國家、社會、他人合法權益損失的損害後果，且對行為及損害後果缺乏合理性、正當性。雖然著作權法在修改中最終恪守了法律的謙抑性，刪除了濫用著作權的規定［6］。但筆者認為，濫用著作權行為的標準符合侵權行為一般構成要件，即是否存在被控侵害行為、是否存在損害結果、被控侵害行為與損害結果之間是否存在因果關係、行為人是否有主觀過錯。
具體而言，濫用著作權司法救濟的行為符合四要件說，首先被控侵害行為表現為向人民法院啟動司法程式；其次，損害結果包含國家、社會、他人的利益損害，因個案的不同，存在損害國家和社會利益的浪費審判資源、借訴訟惡意炒作佔用公共媒體資源、訴訟消耗損害對方當事人人身或財產權益等結果，即構成損害後果；再次，訴訟行為與損害後果之間具有因果關係；最後，對於行為人是否具有主觀過錯，則應結合個案，謹慎判斷。
筆者認為，在判斷行為人是否主觀上存在故意，是判斷濫用著作權司法救濟的行為的難點，具體行為包括但不限於：第一，故意拖延程式，干擾他人正常行權，如透過捏造事實或偽造證據，在侵權糾紛中另起著作權確權之訴或追加當事人擾亂視聽；第二，牟取不當財產利益的，如故意提出不切實際的訴訟請求，故意隱瞞關鍵證據追求高額法定賠償；第三，干擾競爭對手正常經營，如宣傳惡意訴訟給競爭對手造成商譽損害、在已有生效判決的前提下仍提起重複性訴訟騷擾；第四，與他人惡意串通損害第三人合法權益，如訴訟參加人惡意串通、偽造著作權交易記錄。由於社會生活的複雜性，在認定行為人是否存在主觀過錯的問題上，應當具體問題具體分析。實踐中濫用著作權的案例較少，商標、專利領域則較為多見，可為借鑑。
例如：海南省高階人民法院審理的黃某訴海商公司著作權侵權糾紛一案［7］，著作權人黃某要求海商公司收回並銷燬全部侵權雜誌。對此，海南高院未支援該項訴訟請求，並作出如下評述：“黃某有權要求人民法院保護自己的權利。但其要求回收全部圖書銷燬且在《海南日報》上登報賠禮道歉，明顯超出被侵權圖片的應有價值，而且，人民法院如果強制執行回收全部圖書會格外浪費司法資源，於實際不可行。但駁回其訴訟請求，又不符合著作權法關於保護著作權的規定，這種情況下，應當考慮公平公正、禁止權利濫用、過罰相當等民法原則。”在本案中，首先要肯定的是，黃某不僅有權提起訴訟，海商公司也確實構成侵權，但黃某要求收回和銷燬全部雜誌的訴訟請求明顯為了保障其個人利益，要求他人付出了遠超補償機制的代價，同時將嚴重浪費國家司法資源將，對此，黃某是明知並故意為之，屬於濫用著作權行為。
同樣認定構成智慧財產權濫用的有最高人民法院指導案例82號［8］：王碎永訴深圳歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀百貨有限公司侵害商標權糾紛案中，法院生效裁判認為：“誠實信用原則是一切市場活動參與者所應遵循的基本準則。一方面，它鼓勵和支援人們透過誠實勞動積累社會財富和創造社會價值，並保護在此基礎上形成的財產性權益，以及基於合法、正當的目的支配該財產性權益的自由和權利；另一方面，它又要求人們在市場活動中講究信用、誠實不欺，在不損害他人合法利益、社會公共利益和市場秩序的前提下追求自己的利益。民事訴訟活動同樣應當遵循誠實信用原則。一方面，它保障當事人有權在法律規定的範圍內行使和處分自己的民事權利和訴訟權利；另一方面，它又要求當事人在不損害他人和社會公共利益的前提下，善意、審慎地行使自己的權利。任何違背法律目的和精神，以損害他人正當權益為目的，惡意取得並行使權利、擾亂市場正當競爭秩序的行為均屬於權利濫用，其相關權利主張不應得到法律的保護和支援。”
相對應的，司法案例中也有法院對認定權利濫用呈審慎態度的，如上海冠中食品有限公司、金華冠中食品有限公司與上海冠生園食品有限公司因惡意提起智慧財產權訴訟損害責任糾紛［9］，上海冠生園公司與上海冠中公司已有商標侵權糾紛尚在二審期間，上海冠生園另對上海冠中公司生產的話梅糖銷售商鋪提起多起侵權訴訟，造成銷售商退貨的後果，上海冠中公司據此提起濫用智慧財產權之訴，一審法院認定不屬於重複訴訟且不構成惡意訴訟。本次訴訟二審期間，浙江省高階人民法院就雙方商標權糾紛再審生效，後上海冠生園及時撤回了其他案件的訴訟。上海智慧財產權法院二審再次認定上海冠生園公司不構成惡意訴訟，具體評述如下：“智慧財產權惡意訴訟在可歸責的意思狀態方面相較於一般侵權糾紛中的過錯認定應當有更為嚴格的標準，即惡意，而不應當包含過失，以防損害到正當行使訴權的當事人的合法權益，抑制其依法行使訴權的積極性。本院認為，在因惡意提起智慧財產權訴訟損害責任糾紛案件中對過錯的認定應當嚴格把握，惡意［10］僅包括直接故意，而不包括過失。當事人是否具有惡意的關鍵在於是否明知自己的訴訟請求缺乏事實和法律依據，是否具有侵害對方合法權益的不正當訴訟目的。”
據前所述，筆者認為，“以訴代貿”行為符合濫用著作權司法救濟的行為的構成要件。行為上，行為人提起了大量著作權維權訴訟。結果上，行為人取得了預想的不對等商業利潤［11］，相對的，必然造成他人正當利益的損失；同時商業訴訟不僅限制了社會公眾合理使用作品的渠道，提高了大眾獲取作品的交易成本，一定程度上損害了《著作權法》對促進作品創作和保護傳播的法益；大量浪費司法審判和執行資源，以換取個人不正當利益的實現。行為與結果具有直接的因果關係。行為人主觀上具有過錯，行使權利的目的缺乏正當性。
一般的，行為表現可以充分表達內心狀態，“以訴代貿”的訴訟發起人不以作品傳播和交易為目的，實施了違反商業規則或慣例的行為，包括但不限於：第一，為正常交易製造障礙，如行為人發出數倍於市場正常的畸高價格要約、附條件限制許可渠道、獨家佔有作品關閉流通等阻礙行為；第二，為侵權創造條件，如釣魚式將作品短期免費投放市場、與渠道方合謀將作品投放使用者並營造已許可的錯覺等；第三，追求遠高於法定填平補償的訴訟利益，有條件卻拒不履行證明損失的法定義務、拒絕符合市場合理許可使用價格的和解賠償、不合理搭售其他產品等。這些行為主體明知自己的訴請是非善意的、不合理的，且會造成國家、公眾或他人正當利益的損失，仍透過行為主觀追求結果的發生。《德國民法典》第226條的規定：“權利的行使不得專門以損害他人為目的。”即以行為目的來規制濫用權利的行為。
商業道德為人們提供了判斷商務活動是否符合道德規範的行為準則，濫用著作權司法救濟的行為，實際上是一種違背商業道德的行為，可適用違反商業道德的法律規定予以規制。對於“以訴代貿”行為可認定其是否構成《民法典》八十六條、一百三十二條、《反不正當競爭法》第二條、最高人民法院關於適用《中華人民共和國反不正當競爭法》若干問題的解釋第三條［12］、《民事訴訟法》第十三條的規定等。
三、濫用著作權司法救濟問題的法律規制
濫用著作權司法救濟的行為對司法機關造成的影響是最為直接，為扼制海量“以訴代貿”行為，人民法院作出了多種嘗試。在音樂版權侵權問題上，有的人民法院曾一度加大判賠力度，意圖迫使侵權人提高版權意識，迴歸許可使用，北京朝陽法院曾就卡拉OK場所侵權案件中，作出單曲萬元的判賠，適得其反的是，高額的賠償誘發了海量訴訟。有的人民法院曾試圖透過集體管理組織發揮許可中臺作用，減少商業維權，如2015年江蘇省高階人民法院曾將深圳市聲影網路科技有限公司認定為非法集體管理組織，駁回了其大量商業訴訟，此後，全國多家法院依據同理作出裁判，一段時間內案件數量明顯下降，但本案經最高院再審認為深圳聲影商業維權的行為並不構成非法集體管理活動。有的人民法院曾經試圖降低判賠額度，來抑制商業訴訟，卡拉OK侵權案件中曾有單部作品判賠低至幾元錢的判例，在雙方當事人缺乏損失和獲利證明的情況下，採取了法定賠償標準，這樣的自由裁量因缺乏科學計算依據也被摒棄。這些嘗試雖未成功，同樣也給了我們新的啟發。
濫用著作權司法救濟行為構成濫用權利行為的前提下，其訴權是否應當被支援？從前文論述及審判例項中看到，濫用著作權司法救濟行為可分為有事實基礎和捏造事實兩類。對於捏造事實的，我國《中華人民共國民事訴訟法》第一百一十五條［13］對虛假訴訟行為就規定其實體權利被駁回，而非訴權；同時行為構成《刑法》三百零七條虛假訴訟罪的，應當依法追究刑事責任。如有事實基礎的，如海南黃某與海商公司一案，在應當根據《民事訴訟法》第十三條［14］ 著作權持有人有權依法處分自己的民事權利和訴訟權利，其處分行為是否構成濫用，需要個案審理中加以判斷，因此，應當依法保護其訴權。
對於有事實基礎啟動司法救濟行為的，被訴當事人確實存在侵權事實，符合《著作權法》限制性規定的，筆者認為，對於侵權的事實不可視而不見，侵權行為確實發生，侵權損害已經造成，那麼首先應當認定侵權事實。其次，有行為應當有責任，對於非給付金錢義務，如停止侵害、消除影響、賠禮道歉、銷燬侵權複製品等侵權責任應當秉持公平公正、過罰相當的原則，由侵權人對等履行。非給付金錢義務一般不是誘發濫用的關鍵，目前誘發濫用著作權救濟行為最多的就是侵權賠償的巨大利益誘惑，對於金錢給付義務，包括賠償款和合理支出，應當採取科學的計算方法，既不鼓勵侵權行為發生，也透過迴歸正常交易價格扼制“以訴代貿”。當然，根據案件需要，可審慎採用懲罰性賠償。
在著作權法補償機制中，新修訂的《著作權法》第五十四條［15］ 其中新增加的“參照該權利使用費給予賠償”，也稱合理使用費標準，在舉證環節，侵權方成為了合理使用費的弱勢一方，而追求高額訴訟利益的維權方可能透過故意隱瞞證據，造成損失無法計算。因此，筆者認為，人民法院應當依職權進行調查，這對於使用費的調查，應當不侷限於當事人自身許可價格，也應當充分考慮行業標準。例如山西省高階人民法院曾在福州中久華飛文化傳播有限公司訴太原請峰霞宇娛樂有限公司侵犯著作權糾紛一案中，人民法院參考國家版權局公告的卡拉ok著作權使用費標準作為計算依據，測算出請峰霞宇公司應當給付中久華飛公司每年每包廂賠償款1。46元［16］。
四、遭濫用著作權司法救濟侵害後的自我救濟
對於遭濫用著作權司法救濟侵害後的行為人，最根本的應是加強自身著作權保護意識，儘量透過正常交易手段解決作品使用需求，抵制侵權行為。目前，國家已經加大了對版權壟斷行為的干預，多型別的網際網路版權交易平臺逐步完善，集體管理組織中臺作用顯現，版權交易環境已經大為改善，尤其隨著智慧財產權強國戰略的推進，版權交易需求的不斷擴大，版權許可使用也將越來越便利。
其次，全面積極履行舉證責任，配合人民法院客觀公正的審理。如頻繁被訴的著作權使用人，如已經支付過使用費，包括法定侵權賠償、和解費、正常交易費的，應當積極舉證，同時應當向人民法院提供行政監管部門、行業協會、同行之間、乃至雙方當事人之間相關合理使用費用的證據。對於已經足額補償全部損失且不構成懲罰性賠償的，後又遭同一主體同案由主張侵權賠償的，人民法院在後訴訟確認侵權事實的前提下，應當將超額支付的金額考慮在賠償範圍之內，避免超額賠償帶來的不公平，扼制惡意訴訟。
最後，對於屢遭濫訴侵擾的當事人，可根據《最高人民法院關於智慧財產權侵權訴訟中被告以原告濫用權利為由請求賠償合理開支問題的批覆》法釋〔2021〕11號［17］及《最高人民法院關於印發修改後的<民事案件案由規定>的通知》，向商業維權主體發起“因惡意提起智慧財產權訴訟損害責任糾紛”的侵權之訴，請求確認惡意訴訟行為並賠償合理開支。以制止惡意訴訟，彌補相關訴訟造成了時間、金錢，甚至是聲譽的損失，保障合法權益。
權利保護講究適當，過度的保護必將損害公共利益，造成畸形的社會現象，近年來濫用著作權司法救濟的亂象不止，《最高人民法院關於加強新時代智慧財產權審判工作為智慧財產權強國建設提供有力司法服務和保障的意見》中提出：“加大對於智慧財產權虛假訴訟、惡意訴訟等行為的規制力度，完善防止濫用知識產權制度，有效懲戒濫用權利、惡意訴訟行為。”在此，筆者希望防止著作權權利濫用的制度儘早完善，以完善公平的版權交易秩序。
註釋（上下滑動閱覽）
［1］ 裁判文書網檢索資料：美術作品領域的視覺中國（漢華易美（天津）影象技術有限公司）（裁判文書網顯示一審著作權糾紛6011件）；音樂作品領域的蘇越、蘇夢（裁判文書網顯示一審著作權糾紛10080件）；視聽作品領域的重慶市索隆音樂文化傳播有限公司（裁判文書網顯示一審著作權糾紛25085件）；深圳市聲影網路科技有限公司（裁判文書網顯示一審著作權糾紛18711件）；影視作品領域如北京市愛奇藝科技有限公司（裁判文書網顯示一審著作權糾紛7676件）
［2］ 李明德：《“智慧財產權濫用”是一個模糊命題》，載《電子智慧財產權》2007 年第10 期，第33 頁。
［3］ 楊惠玲：《著作權濫用的反壟斷法控制研究》，載《現代經濟探討》2009 年第2 期，第25 頁。
［4］ 《憲法》第五十一條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”
［5］ 《民法典》第一百三十二條規定：“民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。”
［6］ 新版著作權法修訂草案第四條、第五十條中，曾作出“著作權人和與著作權有關的權利人不得濫用權利影響作品的正常傳播，如構成擾亂傳播秩序的濫用，則應承擔罰款等行政責任”的規定。但終因著作權案件較為複雜，不宜做出原則性較強的濫用限制而刪除。
［7］ 高俊華：《請求保護著作權的權利不得濫用——海南高院判決黃某訴海商公司著作權侵權糾紛案》載《人民法院報》2015年006版 案號：（2014）瓊知民終字第 1 號
［8］ 最高人民法院（2014）民提字第24號
［9］ 上海智慧財產權法院（2020）滬73民終511號
［10］ 《關於審理侵害智慧財產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》的理解和適用 在智慧財產權司法實踐中，故意與惡意常常難以精準地區分，作一致性解釋有利於增強實踐操作性。
［11］ 以某音樂作品侵權糾紛粗劣計算，訴訟主體以100首音樂作品主張權利，現有單曲法定賠償額在100-1000元不等，以500元一曲為例，裁判文書網顯示訴10000案（使用者為KTV），則可獲利5個億，單曲價值在1萬家KTV內高達500萬的畸高利潤；倒推可得，一家KTV使用的曲庫價值1個億（一般曲庫含20萬首作品），與市場價值嚴重不符。
［12］ 最高人民法院關於適用《中華人民共和國反不正當競爭法》若干問題的解釋第三條規定；“特定商業領域普遍遵循和認可的行為規範，人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規定的“商業道德”。人民法院應當結合案件具體情況，綜合考慮行業規則或者商業慣例、經營者的主觀狀態、交易相對人的選擇意願、對消費者權益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素，依法判斷經營者是否違反商業道德。人民法院認定經營者是否違反商業道德時，可以參考行業主管部門、行業協會或者自律組織制定的從業規範、技術規範、自律公約等。”
［13］ 《中華人民共國民事訴訟法》第一百一十五條規定“當事人之間惡意串通，企圖透過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，並根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
［14］ 根據《民事訴訟法》第十三條：民事訴訟應當遵循誠信原則。當事人有權在法律規定的範圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。
［15］ 侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人因此受到的實際損失或者侵權人的違法所得給予賠償；權利人的實際損失或者侵權人的違法所得難以計算的，可以參照該權利使用費給予賠償。
［16］ 山西省高階人民法院（2020）晉民終776號判決書
［17］ 《最高人民法院關於智慧財產權侵權訴訟中被告以原告濫用權利為由請求賠償合理開支問題的批覆》法釋〔2021〕11號“在智慧財產權侵權訴訟中，被告提交證據證明原告的起訴構成法律規定的濫用權利損害其合法權益，依法請求原告賠償其因該訴訟所支付的合理的律師費、交通費、食宿費等開支的，人民法院依法予以支援。被告也可以另行起訴請求原告賠償上述合理開支。”
編輯：梵高先生
