刑事訴訟法規定，辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。因此，
刑辯律師的職責就是提出無罪罪輕的辯護意見，那麼發現並掌握無罪罪輕規則就是刑辯律師的職責所在。
01
無罪罪輕規則的特有存在方式
刑法是規定犯罪及其法律後果（主要是刑罰）的法律規範。
有罪的另一面是無罪，有罪規則與無罪規則就是緊密相聯的一體兩面。
然而，有罪規則通常明確而具體，全面而系統，而無罪規則就顯得零散且缺乏系統性。事實上無罪規則往往不是獨立存在的，而是散落於刑法典之中，藏匿於有罪規則背後，令人難以察覺。因而我們要善於透過有罪規則去發現其背後的無罪規則。
例1。《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號，2022年3月1日修正）
第七條第三款 集資詐騙罪中的非法佔有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法佔有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法佔有目的，其他行為人沒有非法佔有集資款的共同故意和行為的，對具有非法佔有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。
既然該司法解釋規定，行為人“部分”非法集資行為具有非法佔有目的的，也就意味著並非行為人的全部非法集資行為都具有非法佔有目的，因此就不應將行為人的全部行為不加分析地一律按集資詐騙罪論處。在非法集資共同犯罪中，“部分”行為人具有非法佔有目的，也就意味著還有一部分行為人並不具有非法佔有集資款的共同故意和行為，因此就不應當將這部分非法集資行為人按集資詐騙罪論處。可見，該司法解釋中的無罪規則是潛藏於有罪規則背後的，只有我們仔細琢磨才能發現。
例2。天津市人民檢察院第一分院訴李彬、袁南京、胡海珍等綁架案（《最高人民法院公報》2008年第8期）
如果行為人並不瞭解他人真正的犯罪意圖，不清楚他人所實施的犯罪行為的性質，而是被他人矇騙或者出於自己的錯誤認識，在錯誤理解犯罪性質的情況下參與他人實施的犯罪，則不能認定該行為人與他人實施了共同犯罪，而應當依據該行為人的犯罪實際情況，按照主客觀一致的原則正確定罪處罰。
雖然這一案例涉及的罪名是綁架罪，但其中也蘊含了一條無罪規則，即在認定共同犯罪時必須堅持主客觀相一致原則。如果行為人主觀上與他人並無犯意聯絡，就不應被認定為共同犯罪。這是無罪規則隱藏於有罪規則中的又一生動例子。
02
無罪罪輕規則四例
在十餘年的刑辯生涯中，筆者一直在用心發現無罪罪輕規則，小有心得，略陳四例，旨在拋磚引玉。
（一）違法與犯罪的區分
例3.張文中詐騙再審改判無罪案
［1］
最高人民法院再審認為，物美集團在申報國債技改貼息專案時，國債技改貼息政策已有所調整，民營企業具有申報資格，且物美集團所申報的物流專案和資訊化專案均屬於國債技改貼息重點支援物件，符合國家當時的經濟發展形勢和產業政策。原審被告人張文中、張偉春在物美集團申報專案過程中，雖然存在違規行為，但未實施虛構事實、隱瞞真相以騙取國債技改貼息資金的詐騙行為，並無非法佔有3190萬元國債技改貼息資金的主觀故意，不符合詐騙罪的構成要件。
張文中的涉案金額高達3190萬元，其最終被改判無罪，不是因為犯罪數額髮生重大變化，而是因為其行為模式最終未被認定為犯罪，即張文中雖有違規違法行為，但不具有非法佔有的犯罪故意，故不符合詐騙罪的構成要件。張文中詐騙案的改判，讓我們充分認識到，從行為模式角度去發現違法與犯罪的本質區別的重要意義。
行為違法，但尚不構成犯罪，這是一個常見的無罪辯點。
那麼何為違法，何為犯罪？
通常的理解，就是違法與犯罪，只是社會危害性的程度不同，從違法到犯罪，是量變引起質變的結果。
刑法第二百八十七條之一【非法利用資訊網路罪】利用資訊網路實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金：
（一）設立用於實施詐騙、傳授犯罪方法、製作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的；
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法利用資訊網路、幫助資訊網路犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號）第七條 刑法第二百八十七條之一規定的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬於刑法分則規定的行為型別但尚未構成犯罪的違法行為。
該司法解釋明確規定，違法行為就是屬於刑法分則規定的行為型別，但尚未構成犯罪的行為。有時，
違法與犯罪之間並沒有不可逾越的鴻溝；有的違法行為，無論其多麼嚴重，都不可能演變成犯罪。
例如，我國禁止傳銷活動，就是禁止其團隊計酬的經營模式，而團隊計酬有兩種不同模式，一種是以發展人員的數量為依據，也就是俗稱的“拉人頭”；另一種則是以所發展人員的經營業績為依據。後者無論數額多大都不可能構成犯罪；而前者只要其數額達到立案標準，就可能構成組織、領導傳銷活動罪。
（二）定量分析背後的定性分析
例4。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》一、關於國家出資企業工作人員在改制過程中隱匿公司、企業財產歸個人持股的改制後公司、企業所有的行為的處理
國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中故意透過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制後公司、企業所有，應當依法追究刑事責任的，貪汙數額一般應當以所隱匿財產全額計算；
改制後公司、企業仍有國有股份的，按股份比例扣除歸於國有的部分。
該司法解釋明確規定
，改制後公司仍有國有股的，計算貪汙數額時應當按股份比例扣除歸於國有的那部分。這就意味著，我們在辦理混合所有制企業的職務犯罪案件時尤其要注意區分國有股與非國有股，並在計算貪汙數額時，相應扣減國有股所佔比例對應的貪汙數額。
2019年，筆者在大連市辦理過一起混合所有制企業中發生的貪汙罪，就根據這一司法解釋提出了一個辯護觀點，並獲得法院採信。大連中院的一審判決書認定
［2］
：
關於辯護人提出的貪汙犯罪數額認定的意見，本院認為，鑑於改制後大連某企業中的國有股仍佔股19%，故犯罪數額扣除國有佔股部分。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於常見犯罪的量刑指導意見（試行）》（法發〔2021〕21號）在
“量刑的基本方法”
部分明確規定：“量刑時，應以定性分析為主，定量分析為輔，依次確定量刑起點、基準刑和宣告刑。”無罪罪輕規則與定性定量分析之間存在著一種內在的對應關係。本案表面上是運用定量分析方法作的罪輕辯護，而其實質上仍然是運用定性分析方法作了部分無罪辯護，即透過區分國有股與非國有股來否定部分貪汙犯罪事實，從而相應扣減了貪汙數額，最終實現了從輕處罰的辯護目的。
（三）受賄數額累計計算背後的無罪規則
例5。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號）第十五條第二款 國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益前後多次收受請託人財物，受請託之前收受的財物數額在一萬元以上的，應當一併計入受賄數額。
受賄罪的本質是權錢交易
，而權錢交易必然發生在受賄人與特定行賄人之間，再多的受賄事實，歸根到底還是一對一的關係。
關於受賄數額的累計計算問題，既然該司法解釋並未明文規定“不限於”受賄人與特定行賄人之間
，那麼就應當理解為“限於”受賄人與特定行賄人之間
，而不應透過擴大解釋，將受賄人與不同行賄人之間的受賄數額累計計算，否則就會無形之中不當擴大打擊範圍，這是明顯不符合受賄罪權錢交易的本質的，也是明顯違反了罪刑法定原則。
既然相關司法解釋規定了受賄罪的入罪數額標準，那麼就意味著一定範圍內的“人情往來”可以不作為犯罪處理，這既是對人性的適度關照，也是刑法謙抑性的具體體現。
因此如果對“多次受賄未經處理”不作必要限制，而將受賄人收受的不同行賄人的財物累計計算，那麼受賄罪的立案標準就將形同虛設。
（四）罪責刑相適應原則中的罪輕規則
例6。法〔2009〕382號 二、（二）關於辦理黑社會性質組織犯罪案件的其他問題 2。關於黑社會性質組織成員的刑事責任。
對黑社會性質組織的組織者、領導者，應根據法律規定和本紀要中關於“黑社會性質組織實施的違法犯罪活動”的規定，按照該組織所犯的全部罪行承擔刑事責任。組織者、領導者對於具體犯罪所承擔的刑事責任，應當根據其在該起犯罪中的具體地位、作用來確定。對黑社會性質組織中的積極參加者和其他參加者，應按照其所參與的犯罪，根據其在具體犯罪中的地位和作用，依照罪責刑相適應的原則，確定應承擔的刑事責任。
該司法解釋的理解與適用明確指出：
雖然組織者、領導者應當對組織的全部罪行承擔刑事責任，但並不等於其在每一起犯罪中均應承擔最重的責任，應根據其在該起犯罪中的具體地位、作用來確定。如犯罪的起意、預謀、準備、實施等環節均由他人完成，組織者、領導者只是認可或默許，但並未具體參與，則其刑事責任一般應小於造意犯、實行犯。
上述理解與適用雖然分別從定罪和量刑的角度來確定組織者、領導者應當承擔刑事責任，但其落腳點還是在於強調組織者、領導者對於其並未具體參與的犯罪行為，不應承擔最重的刑事責任，這是罪責刑相適應原則的具體體現，這也完全符合寬嚴“相濟”刑事政策要求，即嚴中有寬、寬以濟嚴，防止片面從嚴的錯誤傾向。
03
結語
罪刑法定原則要求，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。因此，有罪規則是封閉的，而無罪規則體系則是開放的，形式入罪，實質出罪；入罪合法，出罪合理。這就需要我們刑辯律師按照循天理、順人情、合國法的方式，共同努力來發現那些隱秘的無罪罪輕規則。
註釋：
［1］《最高人民法院釋出依法平等保護民營企業家人身財產安全十大典型案例》（2019年5月16日）
［2］案號：大連市中級人民法院（2019）遼02刑初102號《刑事判決書》。
作者：譚淼 中國政法大學法學博士，北京市律協刑專委副主任，北京市盈科律師事務所合夥人，《刑法規範精解整合》作者。
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