【案件基本資訊】
1。裁判書字號：北京市第二中級人民法院 （2018） 京02民終2882號民事判決書
2。案由：勞動爭議糾紛
3。 當事人：原告 （上訴人） ：黃某、被告 （被上訴人） ：北京居然安康超市有限責任公司 （以下簡稱居 然安康公司）
【基本案情】
黃某原系居然安康公司美食總監，雙方簽訂了期限為2017年4月10日至2022年4月9日的勞動合同，試用期為2017年4月10日至2017年10月9日。2017年8月15日，居然安康公司通知黃某解除勞動合同。
關於勞動合同的解除，黃某主張因居然安康公司不滿其工作業績，於2017年8月15日將其辭退，提交勞動合同、試用期員工辭退通知書等。勞動合同載明：“甲方：居然安康公司… … 乙方：黃某… … 乙方有 下列情形之一的，甲方可以提前解除本合同，不需支付乙方任何補償 金… …違反《考勤管理辦法》達到辭退條件的… …”試用期員工辭退通知書載明，“黃先生：試用期間發現你不能勝任本職工作，未能完成入職時簽訂的KPI考核指標且差距較大。根據勞動合同法第三十九條第一項規定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以予以辭退。且根據你在2017年7月的出勤情況，有多次無故曠工行為。按照公司相關規定及勞動合同法規定，單位有權無條件解除勞動合同… …居然安康公司，2017年8月15日”。
居然安康公司主張黃某的離職原因為2017年7月存在曠工以及不能勝任本職工作情況，據此與黃某解除勞動合同，並提交2017年4月12日至7月31日考勤記錄、薪酬與績效考核確認書、《考勤管理辦法》、 2017年7月工資表等予以證明。考勤記錄未顯示黃某2017年7月3日、4日、18日考勤情況，7月5日、7日、10日12日至14日、17日、21日、24日至28日未顯示黃某下班考勤記錄。考勤管理辦法部分內容載明：公司員工上下班實行指紋打卡，未打卡者按曠工處理… …年內累計遲到及早退達3次者或曠工1次者，公司予以辭退並解除勞動關係。7月工資表顯示黃某試用期工資40040元，缺勤扣款30735。66元，實發金額4440。22 元。黃某主張未見過《考勤管理辦法》，2017年7月部分未顯示出勤情況或出勤半天的原因為單位安排其出外勤辦理業務；對2017年7月工資 表中缺勤扣款其不予認可，實發金額其已收到。公司主張未安排黃某7 月出外勤辦理業務。
後黃某提起仲裁，要求公司支付解除勞動合同經濟補償等未獲支援，其不服並就此起訴至法院。
【案件焦點】
以曠工為由解除勞動合同的合法性問題。具體而言，即在判斷用人單位以曠工為由解除勞動合同是否合法時應當考慮哪些因素。
【法院裁判要旨】
北京市豐臺區人民法院經審理認為：
黃某就其2017年7月單位多次安排其出外勤辦理業務、未見過單位《考勤管理辦法》的主張，未提交相關證據加以證明，難以採信。依據勞動合同載明內容，對居然安康公司提交的《考勤管理辦法》的真實性予以採信。依據《考勤管理辦法》 載明內容，結合黃某2017年7月考勤記錄，居然安康公司依據《考勤管理辦法》與黃某解除勞動合同，並無不妥。黃某主張居然安康公司支付其解除勞動合同的經濟補償的訴訟請求，缺乏事實依據，不予支援。
北京市豐臺區人民法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第三十九條，《職工帶薪年休假條例》第三條，《企業職工帶薪休假實施辦法》第十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規 定，判決如下：
一、居然安康公司於判決生效之日起七日內支付黃某未休年休假工資11045。51元；
二、駁回黃某其他訴訟請求。
黃某不服，提起上訴，請求改判支援其一審訴訟請求。
北京市第二中級人民法院經審理認為：
雙方對黃某在職期間的出勤記錄以及2017年5月、6月的考勤異常審批均無異議，應予採信。依據黃某5月、
6月的出勤記錄與考勤異常審批，其在5月、6月中每月均存在超過10天的考勤異常情形，居然安康公司也以審批方式在月末予以認可，說明因開展業務需要每月10次以上的異常考勤情形屬於黃某的正常工作狀態。在黃某2017年7月的考勤記錄與此之前的出勤情況並無明顯差異的情況下，居然安康公司以黃某多次無故曠工為由解除勞動合同，屬違法解除，
應支付違法解除勞動合同賠償金。二審法院對此予以改判。
北京市第二中級人民法院依照《中華人民共和國勞動法》第五十條，《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第四十八條、第八十 七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：
一、維持北京市豐臺區人民法院 （2017） 京0106民初29711號民事判決第一項；
二、撤銷北京市豐臺區人民法院 （2017） 京0106民初29711號民事判決第二項；
三、居然安康公司於本判決生效之日起七日內支付黃某違法解除勞 動合同賠償金40040元；
四、居然安康公司於本判決生效之日起七日內支付黃某2017年7月1日至2017年7月31日的工資差額30000元；
五、駁回黃某其他訴訟請求。
【法官後語】
本案中，一審、二審法院均注意到居然安康公司與黃某對2017年7月考勤記錄的真實性不持異議，但得出了相反的結論。一審法院從表面上的“曠工”入手，依據黃某認可真實性的勞動合同內容而採信了《考勤管理辦法》，從而將2017年7月十餘天未顯示考勤情況的舉證責任分配給了黃某，而黃某作為勞動者難以就缺勤這一否定性事實充分舉證，導致一審法院認為黃某符合《考勤管理辦法》所規定的曠工情形，進而認定居然安康公司以曠工為由解除與黃某的勞動合同合法。
二審法院則從“未顯示考勤情況”這一事實入手，透過對比2017年7月之前的2017年5 月、6月考勤情況，力求還原真相。透過分析該三個月的考勤情況，發現黃某每月均存在十餘天的考勤異常情形，5月、6月均是在月末提交當月的異常考勤申請，且居然安康公司均予以批准。
在2017年7月的考勤記錄與此之前的出勤情況並無明顯差異的情況下，居然安康公司僅以其未同意當月的異常考勤申請即主張黃某構成了多次無故曠工，難以令人信服。
勞動合同的解除是用人單位和勞動者在勞動合同履行中的重大事項，用人單位單方解除與勞動者之間的勞動合同，應當具備充分理由，且符合法律規定。本案中，居然安康公司主張黃某在2017年7月存在多次無故曠工行為，並據此解除了雙方之間的勞動關係，居然安康公司應當提供充分證據予以證明，否則其應當承擔不利後果。透過上述分析，居然安康公司主張黃某存在曠工行為，未能提交充分證據予以證明，未能就其公司以曠工為由解除與黃某的勞動合同的合法性作出合理解釋，故二審法院認定該解除行為違法，並判令居然安康公司支付黃某違法解除勞動合同賠償金。
透過對本案的分析，應當對以曠工為由解除勞動合同的合法性判斷問題予以重視，
對於曠工的認定應當全面考慮。即使考勤記錄存在多處異常，也不必然認定為曠工，應結合勞動者出勤規律及用人單位審批規律綜合認定
；
反之，即便勞動規章制度未規定曠工多日的法律後果，勞動者亦應遵守該項社會公眾認可並接受的勞動紀律，不能僅以制定或送達程式存在瑕疵為抗辯理由
。
總之，在判斷用人單位以曠工為由與勞動者解除勞動合同是否合法時，
對於曠工的認定應當全面考慮，可結合以下幾方面因素綜合判斷：一是勞動者的崗位特點及出勤規律。1。勞動者的崗位是否能夠做到每天按時出勤，如醫藥、保險等行業的銷售人員，傢俱、家電安裝工人，售後維修人員，需經常出差的人員等不具備每天按時出勤的條件；2。發生勞動爭議之前，勞動者每月的出勤情況是否基本一致，是每月都有大致相當的天數缺勤，還是勞動關係的最後一段時間出勤情況突然變差，對於曠工的認定可能得出不同的結論。二是勞動規章制度的制定或送達程式應當完備，但是對於較為嚴重的曠工行為， 即便用人單位的勞動規章制度未明確規定曠工多日的法律後果，或者該規章制度的制定和送達程式有一定瑕疵，按照用人單位的工作時間要求到崗工作作為社會公眾所認可的基本勞動紀律，也應當被勞動者所遵 守，勞動者嚴重違反的，用人單位據此解除勞動合同的決定並無不妥， 不宜認定為違法解除。
編寫人：北京市第二中級人民法院 金銘
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