《北京智慧財產權法院侵犯商業秘密民事案件訴訟舉證參考》公佈，對於商業秘密侵權訴訟的特殊性，對於商業秘密維權舉證難的原因嘗試探索。
確定原因之後，希望能夠為下一步工作提供參考，以提前準備，未雨綢繆。
原因嘗試說明如下：
1、權利方舉證涉及內容較多。
與專利、商標及著作權相比，商業秘密維權不僅要證明侵權訴訟中行為、損害及行為與損害的因果關係等“侵權行為”相關的事實，還需要證明權利本身的合法性。
就權利本身的合法性來講，商業秘密權具有特殊性。作為《反不正當競爭法》規定的智慧財產權（之前就不叫權利，只是叫做權益，自從《民法總則》頒佈之後，才有“權利”的身份），與《專利法》、《商標法》及《著作權》等“大法”規定的智慧財產權相比，商業秘密權利本身的合法性沒有國家背書，也沒有國家認定的程式，需要在商業秘密訴訟中舉證證明其合法性。具體而言，與專利權和商標權相比，商業秘密權未事先經過國家機關審查與審批；與著作權相比，商業秘密不具有直觀性，且具有一定的抽象性。在商業秘密侵權訴訟中，需要權利方證明的權利合法性，包括權利客體合法和權屬合法。權利客體合法就涉及證明主張秘點的非公開性、價值性和保密性。權屬合法就需要證明秘點資訊的來源或形成、保密措施的意志性、明確性和相對性。
就“侵權行為”相關的事實而言，商業秘密侵權行為不僅涉及多個主體，多種方式，多種場景，關鍵問題在於，侵權行為涉及一些“見不得光”的行為，如盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段。這些行為本身往往很難獲得直接證據，有些只能特殊方式固定，或者透過特定方式推定。
2、商業秘密權利方舉證責任更重。
舉證責任更重體現在兩個方面：一是需要舉證證明更多細節；二是舉證證明容易很攻破，進而導致“舉證不能”。
舉證證明涉及更多細節，具體是指舉證證明的事實及事實之間關聯性，具體包括：
（1）侵權行為發生時的事實，如盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段，或者披露、使用或者允許他人使用等市場經營行為；
（2）證明侵權行為未發生時的事實，如保密措施、通知告知、締約過程、交易習慣及企業管理制度、規章等等，以證明對於主張的秘點資訊採取了保密措施、保密是侵權人的義務；
（3）自己相關事實，如：研發/受讓/獲取許可、企業應用、利潤收益，以證明權利本身合法性；或者已經窮盡的證據獲取過程，以實現“舉證倒置”；
（4）要證明對方相關事實，如侵權個人去向（在職情況、工作情況、職務）、公司主體的經營情況（業務、經營等等）；
（5）涉及關聯的事實，如行業資訊（規模、利潤）、公開技術（非公開性）等等。
舉證證明容易很攻破，進而導致“舉證不能”。一方面需要證明事項較多，就容易形成薄弱點，為對方攻擊留下更多餘地。另一方面由於涉及對方或第三方的關聯事實，就容易導致舉證不夠充分，不夠完善，進而容易導致“舉證不能”。
3、“誰主張，誰舉證”無法適應商業秘密侵權訴訟需要。
商業秘密侵權行為具有隱秘性，且侵權行為人大多數已經意識到行為違法，見不得光，因此，在實施行為時，往往具有“反偵察”意思，導致權利人很難獲得證據。
這樣就導致“誰主張，誰舉證”無法適應商業秘密維權需要，進而導致無法實質上保護商業秘密權利人的利益。
4、商業秘密侵權訴訟對抗性強。
商業秘密侵權的侵權行為大多屬於市場商事競爭行為，或多或少有企業這種有組織性機構的參與。這種組織性機構的參與導致“非法行為”合法化形式。侵權方或侵權企業往往利用律師或專業人員進行“風險防範”，這也是難以獲得侵權證據的原因之一。
5、商業秘密侵權行為性質與“民事訴訟規則”錯配。
商業秘密侵權行為（如盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段）涉及嚴重侵害他人合法權益的行為，具有“刑事違法”性，這些行為與糾紛處理的“民事訴訟規則”明顯不對等，不匹配，導致獲取證據的方式與侵權行為非法性嚴重不符，進而導致舉證難度大。
正在基於上述原因，商業秘密侵權訴訟也有其特殊性，具有特定的訴訟規則，總結起來有三個方面：
1、降低舉證要求。對於涉及權利方自己方面的事實，仍然具有較高的證明義務，但並不要求特別高的強度，目前司法實踐及規範性檔案均要求：舉證責任（如保密措施）與要保護的權益相適應即可，即要保證經營正常需要，滿足能追溯，有相應效果即可。
2、改變舉證規則。對於涉及侵權方事實，一方面採取“舉證責任倒置”，另一方面是“利用官方途徑”（律師調查令、申請法院勘驗、法院調取、法院固定、刑事程式介入），即權利人提供初步證據基礎上，讓侵權方提供證據，或者利用“利用官方途徑”獲取。
3、利用第三方機構。即對於特定問題，可以利用第三方機構進行，如司法鑑定機構、價值評估機構等等確定相關事實。
商業秘密侵權證據雖然難，但在國家政策、司法實踐及規範檔案、法院、企業主體、律師及法律人員共同努力下，規則正在改變，利益必然能夠獲得保護。
大家齊努力！
