【基本案情】
2017年1月、2月，被告人周某青、周某榮合謀購買毒品氯胺酮（俗 稱“K粉”）進行販賣，並約定由周某榮負責聯絡被告人周某源購買毒品。2017年2月19日，在與周某榮談妥毒品氯胺酮的價格、數量後，周某源指使周某運駕駛粵JUM2××小汽車到羅定市向周某榮收取毒資10000元，到肇慶市蜆崗服務區向周某青收取毒資105000元，便前往東莞市購買毒品氯胺酮。在購買到毒品氯胺酮後，周某運將查驗毒品質量的照片傳送給周某源、周某榮，便駕駛粵JUM2××小汽車從東莞返回，並聯系周某榮到廣東省肇慶市馬安高速出口附近準備接收毒品。周某青接到周某榮的通知後即與被告人王某進一起駕駛粵YER2××車牌號小轎車前往約定的毒品交接地點。當週某運駕車到達馬安收費站時，被公安民警當場抓獲，公安民警在該小汽車內繳獲兩大包白色粉末狀可疑毒品，分別淨重1001克、997克；在手剎處搜出用五元人民幣包著的淨重0。09克白色粉末及手機等物。同時，在馬安收費站附近，民警將準備接收毒品的周某青、王某進抓獲。隨後，公安機關在羅定泗綸鎮楊綠村委垌辦21號抓獲周某榮，在信宜市東鎮新城國際小區B7棟6××號房將被告人周某源抓獲。經鑑定，被繳獲的淨重1998。09克的可疑毒品中均檢出氯胺酮成分。
【案件焦點】
行為人以販賣為目的購買毒品，進入交易地點附近但未接收到毒品是否構成販賣毒品罪未遂。
【法院裁判要旨】
廣東省雲浮市中級人民法院經審理認為：被告人周某源、周某運無視國家法律，違反國家毒品管制法規，販賣、運輸毒品氯胺酮1998。09克，其行為均已構成販賣、運輸毒品罪，且販賣、運輸毒品的數量大。被告人周某青、周某榮、王某進無視國家法律，違反國家毒品管制法規，以販賣為目的購買毒品氯胺酮1998。09克，其行為均已構成販賣毒品罪，且販賣毒品的數量大。公訴機關指控五被告人犯販賣毒品罪的犯罪事實清楚，證據確實、充分，罪名成立。在周某源、周某運販賣、運輸毒品的共同犯罪中，周某源指使周某運收取毒資、購買毒品氯胺酮進
行販賣、運輸，起主要作用，是主犯，應當按照其所參與的或者組織、 指揮的全部犯罪處罰；周某運受人指使販賣、運輸毒品氯胺酮，起次要作用，是從犯，依法應當減輕處罰。在周某青、周某榮、王某進販賣毒品的共同犯罪中，周某青、周某榮均起主要作用，是主犯，周某青提起犯意，支付購買毒品大部分款項，在約定的地點等待交接毒品，作用較周某榮突出；王某進起次要作用，是從犯，依法應當減輕處罰；周某青、周某榮、王某進以販賣為目的而尚未買進、接收到毒品，其行為均已構成犯罪未遂，依法均可以比照既遂犯減輕處罰。被告人周某青、周某榮、周某運、王某進歸案後能如實供述犯罪事實，依法均可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第一項、第三款、第二十三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第五十二條、第五十九條、第六十四條、第六十一條，《最高人民法院關於審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定，作出如下判決：
一、被告人周某源犯販賣、運輸毒品罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利四年，並處沒收財產人民幣3。5萬元；
二、被告人周某青犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利三年，並處罰金人民幣2。5萬元；
三、被告人周某榮犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利二年，並處罰金人民幣2萬元；
四、被告人周某運犯販賣、運輸毒品罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利二年，並處罰金人民幣1。5萬元；
五、被告人王某進犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年，剝奪政治權利一年，並處罰金人民幣1萬元；
六、扣押在案的周某運所有的人民幣1200元、王某進所有的人民幣500元、周某榮所有的人民幣3100元予以沒收抵繳各自的財產刑；扣押的毒品、手機等予以沒收，毒品由公安機關依法銷燬。
【評析】
販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。而“以販賣為目的”是主觀要素，不像客觀事實那樣能夠被直接感觀到，但本案中周某青、周某榮對其的真實意圖予以供認，結合在案的其他證據足以認定其販賣毒品的故意。 本案的焦點是以販賣為目的而非法收買毒品的既未遂問題，有觀點認為，以販賣為目的而非法收買毒品是目的犯，在刑法理論上被稱為“短縮的二行為犯”，即“完整”的犯罪行為原本由兩個行為組成，但刑法規定，只要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為（即短縮的二行為犯的實行行為），就以犯罪既遂論處，而不要求行為人客觀上實施第二個行為。本案中，雙方在交易前已就毒品的數量、價格、交易地點等進行商談，周某青、周某榮已支付毒資並進入交易地點附近，周某青、周某榮尚未實際取得毒品也應當認定既遂。如果以毒品是否取得為標準來判斷販賣毒品罪的既遂與否，則必然使大量的毒品案件作未遂處理，不利於對毒品犯罪的打擊，反而會放縱毒品犯罪分子。
筆者認為，周某青、周某榮等以販賣為目的而購買毒品的行為構成了販賣毒品罪未遂。首先，在實際破獲的販賣毒品案件中，大量被抓獲的毒品犯罪人均停留在正在進行毒品交易而人贓並獲的場合，毒品上家與以販賣為目的購買毒品的下家不具有同一性，下家未接收到毒品意味著還未造成毒品的非法流通與運轉，不具有進一步危害社會的現實危險性。相應的該行為自然也就不能認定既遂。其次，從“交易環節”角度來看，周某青、周某榮支付毒資並進入交易地點，周某源也指使他人將毒品運輸至交易地點，周某源的販賣行為已實施完畢，周某青、周某榮因上家周某源被抓而中斷，沒有將毒品現實地放到“交易地點”，不應該認為是進入了販賣的“交易環節”。再次，《中華人民共和國刑法》第二十三條第一款規定，已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。將以販賣為目的而購入毒品的行為認定為販賣毒品罪既遂，模糊了既遂與未遂的區別，實質上抹殺了主客觀要件的原則界限，將犯罪的主觀方面與客觀方面混為一談了。最後，從打擊犯罪來看，銷售毒品行為隱蔽，往往是“一對一”的證據，取證十分困難。將以販賣為目的購進毒品行為作為販賣毒品罪的未遂狀態，有利於下家如實供述整個案情，也有利於更好地實現量刑平衡，更好地打擊犯罪。
