吳俊
清華大學法學博士
蘇州大學王健法學院副教授訴訟法學教研室主任
北京市隆安（蘇州）律師事務所律師
吳俊
清華大學法學博士
蘇州大學王健法學院副教授
訴訟法學教研室主任
北京市隆安（蘇州）律師事務所律師
案情
2021年2月19日，微博管理員釋出訊息稱：賬號@辣筆小球 釋出詆譭英烈的時政有害內容，對該賬號予以禁言一年處罰；該賬號使用人持有的另一個賬號@球夜行 也已一同關閉 。
蠟筆小球中文名仇子明是南京大學政治系（現政府管理學院）研究生，曾就職於《金陵晚報》、《經濟觀察報》等。
據“南京檢察”微信公眾號訊息，2021年2月19日10時29分、10時46分，犯罪嫌疑人仇某明在新浪微博上使用其個人註冊賬號“辣筆小球”，先後釋出兩條資訊，貶低、嘲諷衛國戍邊的英雄烈士。相關資訊在微博等網路平臺迅速擴散，造成惡劣社會影響。2月20日，犯罪嫌疑人仇某明被公安機關刑事拘留，南京市建鄴區人民檢察院依法介入偵查。2月25日，公安機關以涉嫌尋釁滋事罪提請檢察機關批准逮捕。
檢察機關審查認為，犯罪嫌疑人仇某明利用資訊網路貶低、嘲諷英雄烈士，侵害英雄烈士的名譽、榮譽，社會影響惡劣，情節嚴重。根據《中華人民共和國刑法》第二百九十九條之一的規定，南京市建鄴區人民檢察院依法以涉嫌侵害英雄烈士名譽、榮譽罪對犯罪嫌疑人仇某明批准逮捕。
採訪對話
方弘：
2月25日，公安機關以邱某明涉嫌尋釁滋事罪提請檢察機關批准逮捕。檢察院依法以涉嫌侵害英雄烈士名譽、榮譽罪對仇某明批准逮捕。
為什麼會出現公安機關和檢察機關對案件定罪的不同呢？兩個罪名有什麼不同尤其是處罰？
吳俊律師：
這裡有一個重要的時間節點，就是3月1日，3月1日是之前修訂過的《刑法修正案（十一）》的生效日期，也就
說今天《刑法修正案（十一）》就生效了。《刑法修正案（十一）》中新設的一個罪名叫侵害英雄烈士名譽、榮譽罪。
邱某明之前在網上釋出的侵害英雄烈士名譽榮譽的言論的行為，之前司法實務當中基本上都是以尋釁滋事罪來處理的。
所以，在此之前公安機關是以尋釁滋事罪來刑拘和批准逮捕。
但是，到今天這個時間節點，由於新的法律、新的罪名已經生效，檢察機關對案件的定性採取了侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，以這個罪名來批准逮捕是比較合適的。
尋釁滋事罪是現行刑法體系下的一個口袋罪，嚴格來說現在的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪是從尋釁滋事罪當中分離出來的。尋釁滋事罪一直也存在批評的聲音，就是範圍很廣，針對的行為不是很明確的話，其實跟罪刑法定的原則是有所牴牾的，所以，
對尋釁滋事罪進行限縮也是法制發展的方向。
方弘：
因為具體的罪名不同，會對邱某明本人帶來一些什麼影響，
哪個罪名最後的定罪對於邱某明來說比較重或者是比較輕？
吳俊律師：
公安提請批准逮捕的涉嫌罪名是尋釁滋事罪。根據我們國家《刑法》第293條
，尋釁滋事罪的法定刑分為兩檔，一個是5年以下有期徒刑、拘役或者管制，還有一個是5年以上10年以下有期徒刑並可處罰金。
現在新的修正案所規定的
侵害英雄烈士名譽榮譽罪，法定刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。
很顯然，從法定刑的角度，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法定刑是低於尋釁滋事罪的。《刑法》適用的基本原則是從舊兼從輕，
邱某明這個案子適用刑法修正案的話，對他是更有利的。
我想這也是檢察機關選擇以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪來批准逮捕的原理和理由。
方弘：也就是說雖然邱某明發表相應的侵害英雄烈士名譽的言論是發生在《刑法修正案（十一）》實施以前，但是因為《刑法修正案（十一）》新的罪名對於邱某明來說會更輕一點，所以就可以適用新法而不適用舊法？
吳俊律師：是的。
這就是《刑法》上所說的
從舊兼從輕原則，如果適用舊的法律對被告人更有利，就適用舊的法律，如果適用新的法律，對被告人或者犯罪嫌疑人來說更輕，就適用新的法律。
方弘：對英雄烈士一些貶義的評價，在《刑法修正案（十一）》實施以後，就可以追究以前的這些行為的罪名嗎？
吳俊律師：實體法的基本原則是不溯及既往。
為什麼《刑法修正案（十一）》對邱某明之前的行為要進行約束，或者說要適用他之前的行為，
是因為邱某明在《刑法修正案（十一）》生效之前，他這種對英雄烈士名譽榮譽的侵犯行為，其實也觸犯了之前的刑法，構成了其他罪名。
對這種行為的罪名定性，要堅持從舊兼從輕的原則。邱某明的行為之前就已經涉嫌犯罪，只適用當時的法律對他進行定性，與用現在新生效的法律對他進行定性可能是不同的。用新的法律進行定性，所對應的法律後果更輕，所以適用新的法律是在這個意義上溯及既往的。
此罪名的設定會不會讓言論自由跟犯罪的邊界之間模糊？
我覺得英雄烈士的名譽榮譽是不能去詆譭的，即使對英雄烈士的事蹟有異議，覺得官方的定性可能跟真實的情況有所不符，可以用證據進行梳理，還原事實，
這是屬於言論自由的範圍。
但是，直接帶著主觀的故意，來貶損英雄烈士的名譽榮譽，完全不顧基本的歷史，甚至是歪曲事實，直接用非常汙衊、很不合適的語言來進行陳述，很明顯主觀上就具有了損壞英雄烈士的名譽榮譽的故意。
需要注意的是，
對於英雄烈士的名譽榮譽的保護，我們國家的法律是立體的。
除了《刑法》的保護，在之前有《中華人民共和國英雄烈士保護法》，
如果英雄烈士的近親屬不提起訴訟或者沒有近親屬的，檢察機關是可以提起公益訴訟的。
也就是說現在對於英雄烈士的名譽榮譽的保護，針對損害英雄烈士名譽榮譽行為，它的性質不同，有《刑法》保護。如果不構成犯罪，之前有民事保護，可以是私權訴訟。私權訴訟就是英雄烈士的近親屬來提起訴訟，也可以是檢察官來提起公益訴訟。
總體上說《刑法》是最後一道保護手段。
方弘：2021年3月1日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》正式實施。有人認為這是刑十一實施以來涉及新罪名的首案，您認為意義是什麼？
吳俊律師：從現在公開披露的資訊看，邱某明案確實是檢察機關第一例以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪來進行逮捕的案件。現在還不能說這就是全國第一例侵害英雄烈士名譽榮譽罪的案件，因為要堅持無罪推定的原則。
烈士是犧牲了的人，他們為了國家的安全，人民的財產等等做出了犧牲，犧牲的是自己的生命。他們這種行為確實值得每一個人瞻仰紀念，維護他們的英雄事蹟。
不顧事實，對英雄烈士的名譽、榮譽進行貶損，是非常不應該的，不管是從道義上還是從法律上，這種行為都應該被抵制。
方弘：
《刑法修正案（十一）》除了新增這樣一個罪名以外，
還增加了催收非法債務罪，還有高空拋物罪，冒名頂替罪，妨礙安全駕駛罪等等，這些罪名對之前的行為又是否具有溯及力，是不是還要看剛才提到的從舊兼從輕的原則？
吳俊律師：
這樣一些新設的罪名，有的是從之前的罪名當中分化出來的，
有的是完全新設的，比如說冒名頂替罪，這個就沒有辦法從之前的罪名中解釋，對於冒名頂替的行為，之前的刑法是沒有辦法進行規制的。
催收非法債務罪，
之前很多就是放在尋釁滋事罪當中處理的。在這一輪掃黑除惡當中，有很多從事民間借貸的人被打成了黑社會或者是惡勢力，其中對他們適用的一個罪名就是尋釁滋事罪。
高空拋物罪，
其實跟之前的以危險方法危害公共安全罪，是有交叉的。
妨害安全駕駛罪
其實也是跟以危險方法危害公共安全罪有交叉。
所以，這樣一些罪名是從之前的罪名中分化出來的，有的是新設的。對於這些罪名，
它是否溯及執行的行為，還是要看兩點，就是之前的行為是否已經符合《刑法》所規定的其他罪名的犯罪構成。如果這個行為之前就已經觸犯到《刑法》了，沒有處理完畢，現在新的法律出來了，這樣一些罪名符合從舊兼從輕的原則，就是新的罪名。
這一輪刑法修正案的增設有一個明顯的趨勢，就是國家治理的輕罪化，刑法實現了很大的擴張，將以前的一些不是犯罪的行為用刑法來進行調整，
在總體的量刑上是偏輕的，這是國家治理的一個輕罪化的方向。這也說明
國家的法網越來越嚴密，一般公眾在社會生活當中也要更加註意自己的言行。
結語
新華社評，“無論情與理，還是法與規，都不能容忍這種對英雄功績、氣節和榮譽的褻瀆。自以為言論標新立異，實則逾越道德底線、觸犯法律紅線。損害英雄形象、傷害民族情感、毒害愛國之心，情理法皆不容！英雄是民族的希望，崇尚英雄才能英雄輩出。”
法律保護言論自由，但是言論自由是有邊界的。刑法修正案（十一）正式實施，
新增加了的一些罪名大家應該及時瞭解，否則因言行獲罪，代價非常慘痛！
