投標無小事,先搞清這9大問題再投標!不走冤枉路

一、“日”是指“工作日”還是“日曆日”?

《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《條例》)是招投標工作在將來一段時間內的重要指導性檔案。《條例》第十六條,第十七條,

規定了資格預審檔案或者招標檔案的發售期、以及資格預審檔案停止發售之日至提交資格預審檔案的時間段,均描述為“不得少於5日”。

《工程建設專案施工招標投標辦法》(國家發展計劃委員會令2003年第30號,以下簡稱“發改委30號令”)第十五條,以及《工程建設專案貨物招標投標辦法》(國家發展和改革委員會令2005年第27號,以下簡稱“發改委27號令”)第十四條均有規定“自招標檔案或者資格預審檔案發售之日起至停止出售之日止,最短不得少於五個工作日”。

由於《條例》並沒有對於檔案中所稱“日”進行明確的定義,是為“工作日”還是“日曆日”。但是“發改委30號令”、“發改委27號令”仍為具有效力的檔案,所以在處理招標檔案和資格預審檔案發售時間問題上,筆者建議遵守不少於5個工作日的要求,這樣均符合新舊規定。以免在專案後期實施執行過程中,因為此類問題被相關利益方以不同的法規要求作為程式瑕疵點進行攻擊。

投標無小事,先搞清這9大問題再投標!不走冤枉路

二、資格預審由誰審查

《條例》第十八條規定了“國有資金佔控股或者主導地位的依法必須進行招標的專案,招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請檔案。

資格審查委員會及其成員應當遵守招標投標法和本條例有關評標委員會及其成員的規定。”

而“發改委30號令”、“發改委27號令”均未做出這樣的要求,“發改委27號令”第十九條有這樣的描述“招標人在進行資格審查時,不得改變或補充載明的資格審查標準和方法或者以沒有載明的資格審查標準和方法對潛在投標人或者投標人進行資格審查”。“發改委30號令”也在第十八條有類似的規定。也即按照“發改委30號令”、“發改委27號令”,資格預審工作可以直接由招標人來進行。按照《條例》的規定,對於國有資金佔控股或者主導地位的依法必須進行招標的專案,招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請檔案。這也是《條例》中新的規定。這就要求招標人或招標代理機構,在進行招標方案策劃時就必須考慮到資格預審還是資格後審。相對資格預審而言,按照《條例》第五十一條規定,資格後審的審查工作,現在仍然由評標委員會負責。

三、澄清或者修改應該提前多長時間發出

《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)第二十三條規定“

招標人對已發出的招標檔案進行必要的澄清或者修改的,應當在招標檔案要求提交投標檔案截止時間至少十五日前,以書面形式通知所有招標檔案收受人。”

,而其他相關檔案對於這一方面的規定,也基本延續了《招標投標法》的內容。

而《條例》第二十一條的規定如下“招標人可以對已發出的資格預審檔案或者招標檔案進行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內容可能影響資格預審申請檔案或者投標檔案編制的,招標人應當在提交資格預審申請檔案截止時間至少3日前,或者投標截止時間至少15日前,以書面形式通知所有獲取資格預審檔案或者招標檔案的潛在投標人;不足3日或者15日的,招標人應當順延提交資格預審申請檔案或者投標檔案的截止時間。”

在《條例》的上述規定中,設定了一個前置條件,即澄清或者修改的內容可能影響資格預審檔案或者投標檔案的編制。反之的解讀是,如果澄清或者修改不影響到相關檔案的編制,便可以不遵守提前3日或者15日的規定。當然,在實際工作中,如何進行規範操作,避免潛在的程式風向,需要從業人員開動腦筋。比如是否可以在發出澄清或者修改的書面通知時,同時讓潛在投標人在通知上勾選是否對相關檔案編制有影響,根據所有潛在投標人的勾選情況做相應的應對。

投標無小事,先搞清這9大問題再投標!不走冤枉路

四、潛在投標人何時可以提出對資格預審檔案、招標檔案的異議

《條例》第二十二條規定“潛在投標人或者其他利害關係人對資格預審檔案有異議的,應當在提交資格預審申請檔案截止時間2日前提出;對招標檔案有異議的,應當在投標截止時間10日前提出。

招標人應當自收到異議之日起3日內作出答覆;作出答覆前,應當暫停招標投標活動。”

類似的規定,可以在《機電產品國際招標投標實施辦法》(商務部令2004年第13號,以下簡稱“商務部13號令”)第二十九條中看到“如果投標人認為已公開發售的招標檔案含有歧視性條款或不合理的要求,應當在開標日五日以前以書面形式向相應的主管部門提出異議,同時提交相應的證明資料。”以及《中華人民共和國政府採購法》(以下簡稱《政府採購法》)第五十二條規定“供應商認為採購檔案、採購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內,以書面形式向採購人提出質疑。”

這裡進行了相關時間節點的限定,有利於招投標工作的正常有序開展,以避免臨近開標時間仍然有潛在投標人對檔案提出異議,如要對檔案進行修改澄清,又必須比開標時間提前15天,影響專案的實際操作。另外一方面,《條例》明確規定潛在投標人具有在規定時間內提出異議的權利,也就要求招標從業人員更加重視招標檔案的編寫工作,以及正確面對潛在投標人或者其他厲害關係人對相關檔案在規定時間內提出的異議,並妥善處理,在前期化解矛盾。

五、最高投標限價、最低投標限價

《條例》第二十七條規定“招標人設有最高投標限價的,應當在招標檔案中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規定最低投標限價。

此條,首先明確規定了“不能規定最低投標限價”,那麼勢必對於如何處理超低價投標提出新的要求,如何判定超低價投標是否為低於成本競爭,是否在評標辦法中設定投標報價合理性的評判,以及是否要求投標人在投標檔案中提供相關報價組成明細供評標委員會評審,這都是針對新的規定,招標從業人員需要在專案策劃、招標檔案編制時進行考慮的。

其次,筆者認為這裡簡單的規定“不得規定最低投標限價”有所不妥,沒有考慮到實際招標工作中的特殊專案。比如廠房、舊有裝置拆除的招標專案,此類專案是由投標人編制投標檔案,投標報價,但是所報價格是投標人將來中標後為了承攬此專案而需要交納給招標人的數額,對於招標人來說,應該是越多越好,所以此類招標,一般會規定最低投標限價,而非最高投標限價,才具有實際的作用。

投標無小事,先搞清這9大問題再投標!不走冤枉路

六、遞補中標候選人的新情形

《條例》第五十五條規定“國有資金佔控股或者主導地位的依法必須進行招標的專案,招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。

排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標檔案要求提交履約保證金,或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形,不符合中標條件的,招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人,也可以重新招標。”

和“發改委27號令”第四十八條、“發改委30號令”第五十八條類似條款對比,增加了“或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形”的情況,這是具有現實的指導意義的。在實際的工作中出現過評標結束,公示期間受到相關方的投訴,查實證明第一中標候選人“存在影響中標結果的違法行為”,但是按照原來的相關規定,不屬於可以以此確定其他中標候選人的情形,處理相關問題缺乏法規支撐。《條例》對這種情形的補充列出便於處理實際問題。

七、投標保證金的退還

《條例》第五十七條第二款規定“招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。

”,這裡關於退還保證金及銀行同期存款利息,筆者認為具有較大的操作困難。

在既有的法規中,《政府採購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第18號,以下簡稱“財政部18號令”)第三十七條規定“招標採購單位應當在中標通知書發出後五個工作日內退還未中標供應商的投標保證金,在採購合同簽訂後五個工作日內退還中標供應商的投標保證金。招標採購單位逾期退還投標保證金的,除應當退還投標保證金本金外,還應當按商業銀行同期貸款利率上浮20%後的利率支付資金佔用費。”對於招標採購單位應該按期退還投標保證金做出規定,並對於未按期退還做出懲罰性規定,是一種較為妥善並且具有實際操作性的處理辦法。

投標無小事,先搞清這9大問題再投標!不走冤枉路

八、現場拒收投標檔案的情形

《招標投標法》第二十八條對於投標現場拒收投標檔案明確了一種情形,“在招標檔案要求提交投標檔案的截止時間後送達的投標檔案,招標人應當拒收。”

而對於“不按照招標檔案要求密封的投標檔案”的處理,原來各個檔案的規定有所不一致,如“財政部18號令”第四十條規定,“開標時,應當由投標人或者其推薦的代表檢查投標檔案的密封情況,也可以由招標人委託的公證機構檢查並公證。”以及第五十六條規定,“未按照招標檔案規定要求密封的投標檔案應當在資格性、符合性檢查時按照無效投標處理”,這項規定將未按照要求密封的投標檔案的處置放到了評標階段,由評標委員會處理。

“發改委27號令”第四十一條、“發改委30號令”第五十條,又在《招標投標法》規定的拒收投標檔案情形外,增加了一條“未按照本檔案要求密封的”,此種情形在《標準施工招標檔案》(2007版)投標人須知4。1。3也有規定“不按照要求密封和加寫標記的投標檔案,招標人不予受理。”

而此次《條例》第三十六條明確“未透過資格預審的申請人提交的投標檔案,以及逾期送達或者不按照招標檔案要求密封的投標檔案,招標人應當拒收。

”這裡,“未透過資格預審的申請人提交的投標檔案和不按照招標檔案要求密封的投標檔案”是一種新的以法規形式出現的新的可以拒收檔案的情形,而“不按照招標檔案要求密封”作為一種拒收的情形也以法規的形式予以標明,在實際的工作中,招標人和招標代理機構應該嚴格遵守。

九、質疑與投訴

《招標投標法》中並未有專門的質疑與投訴章節,《工程建設專案招標投標活動投訴處理辦法》(國家發展和改革委員會令2004年第11號,以下簡稱“發改委11號令”)是針對投訴活動的管理規定。但“發改委30號令”、“發改委27號令”和“發改委11號令”均未提到質疑,

也即《條例》第六十條所稱“應當先向招標人提出異議”。

此次《條例》增加了部分事項投訴前,應當先向招標人提出異議,這樣的處理方式是與《政府採購法》的質疑與投訴程式,“商務部13號令”的第四十五條第二款所述“投標人也可在評標結果公示期內先向招標機構提出書面異議意見,招標機構收到投標人書面異議意見後,應當在公示期結束前給予書面或口頭答覆。如投標人未得到招標機構的答覆或對答覆結果仍有異議的,可在公示期內在網上向相應的主管部門提出質疑。”的程式是一致的。這樣的管理模式,一方面可以將問題提前處置,避免直接將問題推至行政處理決定的層面,另一方面,也對招標人及招標代理機構提出了更高的要求,要具有接收質疑、妥善處理質疑、化解矛盾的能力和水平。

投標無小事,先搞清這9大問題再投標!不走冤枉路

以上針對《條例》中部分影響實際招標投標具體工作的新的規定,做了一些粗略的介紹。《條例》歷經數年的起草,數易其稿,其中需要認真學習的地方還有眾多內容。所有招標從業人員都要認真學習,指導實際工作,貫徹三公原則,更好的開展招標工作。