最高人民法院指導性案例（來源於：最高人民法院《關於釋出第五批指導性案例的通知》（2013年11月8日），法【2013】241號）中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案。
裁判要點：勞動者在用人單位等級考核中居於末位等次，不等同於“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。
法院生效裁判認為：……《勞動法》《勞動合同法》對用人單位單方解除勞動合同的條件進行了明確限定。原告中興通訊以被告王鵬不勝任工作，經轉崗後仍不勝任工作為由，解除勞動合同，對此應負舉證責任。根據《員工績效管理辦法》的規定，“C（C1、C2）考核等級的比例為10%”，雖然王鵬曾經考核結果為C2，但是C2等級並不完全等同於“不能勝任工作”，中興通訊僅憑該限定考核等級比例的考核結果，不能證明勞動者不能勝任工作，不符合據此單方解除勞動合同的法定條件。雖然2009年1月王鵬從分銷科轉崗，但是轉崗前後均從事銷售工作，並存在分銷科解散導致王鵬轉崗這一根本原因，故不能證明王鵬系因不能勝任工作而轉崗。因此，中興通訊主張王鵬不勝任工作，經轉崗後仍然不勝任工作的依據不足，存在違法解除勞動合同的情形，應當依法向王鵬支付經濟補償標準二倍的賠償金。
末位淘汰制、不能勝任工作和勞動合同解除
一、什麼是“末位淘汰制”？
“末位淘汰制”作為績效考核管理制度的一種，是指用人單位根據本單位的工作目標，結合各個崗位的實際情況，制定具體的考核指標體系對員工考核，並依據考核結果對得分靠後的員工予以淘汰的管理制度。這一制度源於美國通用電氣公司傑克。韋爾奇建立的活力曲線，也叫10%淘汰率法則，每年對員工工作績效嚴格評估，有10%的員工被評為C類落後員工，表現最差的員工通常會被淘汰。
二、末位淘汰制的積極作用包括哪些？
1、對全體員工起到激勵刺激作用。打破閒置平衡，提倡強勢管理，實施激勵政策，旨在透過給予員工一定的激勵和壓力，激發其積極性和主動性，從而透過良性競爭提升企業收益和工作效率。
2、最佳化人員結構，精簡用工成本。在企業人員冗雜過多的情況下，實施末位淘汰有利於實現優勝劣汰，裁庸留賢。如此，不失為是一種分流員工、縮減成本的有效方法。
3、人力是企業的核心價值。企業和HR應認識到人是企業的“第一資產”，員工的革新能力和創造能力是企業最需要的。透過實施末位淘汰，可以將人力優勢發揮至最大，團隊能量積攢至最強，最利於企業的發展和突破。
三、我國法院不認可“末位淘汰制”嗎？
上述所援引案例為指導案例，具有對全國法院審判案件的指導作用，故值得企業和HR深入研究和分析。我們研讀該案例的裁判要點後認為：法院之所以不認可“末位淘汰制”，並不是從根本上否定“末位淘汰制”本身的合法性和科學性。而只是當企業運用考核管理法將末位的結論後果與勞動合同解除直接關聯並採取辭退措施時，司法機關對“末位淘汰制”導致的這一結論的合法性是持否定意見的。
法院認為：即使員工在考核中居於尾末位次，也不能等同認定其屬於法律上的“不能勝任工作”。當缺失“不能勝任工作”這一基礎要件後，企業後續作出的解除勞動合同決定必然違法。檢視《勞動合同法》的規定，我們可以發現，與員工工作能力、工作成績有關的辭退條款也只有第四十條第二項，原文是“勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作”。換言之，只需將末位等次與不能勝任工作的聯絡掐斷，企業便無法再以員工居於末位為由辭退員工。
結論：法院並非否定“末位淘汰制”，而是否定“末位淘汰制=不能勝任工作=企業可以辭退員工”。
四、“排名居末”不能視為“不能勝任工作”嗎？
法院的觀點的確很難讓企業和HR理解。末位還不是“不能勝任工作”，那怎樣才算是？這裡我們不得不先強調一個差異化的對比，就是裁判者對勞動法中某些概念的理解與人事管理學和企業管理學對此的理解是基於不同背景、不同理論、不同基礎和不同目的。從管理學上，創造末位淘汰制的目的之一就是在於實現優勝劣汰、最佳化人員結構、精簡用工成本，促進積極競爭和提升企業價值。末位人員如不能被有效淘汰，則該制度的價值和作用將極大降低。
可同一概念到了仲裁員和法官那裡，從法學理論上評析“末位淘汰”就完全是另一種理解，這可能是法律人士都喜歡摳字眼、找漏洞和辯理論所致。裁判者認為：1、員工經考核居於末位，並不必然代表其不能勝任工作。因為“末位淘汰制”中末位位次是必然存在的，總有員工會居於末次。員工居於末次，首先存在偶然性。其次，居於末次也存在因其他非工作因素間接影響所致。再次，在客觀上也存在所有參與考核排位的員工成績均很優異，但僅因個別分差導致某位員工居於末次的情形。綜上，不能一概而論，認定員工居於末位就代表其不勝任工作。2、即使員工在考核排位中居於末位，但如將該員工的成績與同行業橫向對比，該員工的成績可能在其他企業的考核中排名靠前甚至是排名首位，故僅以排名末位來認定員工不勝任工作也並不科學合理。3、秉承建立和諧勞動關係、維護社會穩定、呵護員工權益、防止企業濫權的司法救濟宗旨和原則，有必要透過司法手段對企業濫用解除權的行為予以規範和制裁。
五、員工“居於末位”，企業可以單方調崗嗎？
以指導案例的結論為據，倘若居於末位位次的結論無法等同於“不勝任工作”，則企業無法實現單方調崗的目的。根據《勞動合同法》第四十條第二項的規定，員工“不勝任工作”是為數不多用人單位執行單方調崗可依據的法律條文。可當末位排名並不意味著不能勝任工作的結論一出，則企業依此調崗也會缺失法律依據支撐。
六、員工“居於末位”，企業可以做什麼？
辭退被否決，調崗欠依據，那企業實施“考核”還有什麼意義？
1、存在的意義在於：單一的考核居末的確可能存在裁判機關認為的瑕疵和漏洞。而企業應堅持的是，客觀評價排名成績，彌補完善欠缺破綻。不可否認，的確存在裁判者所述排名居末並不足以否定員工工作能力的可能性。可面對評分膠著、差距甚微的成績排名，相信企業也不會僅根據排名順序對居末員工選擇無條件辭退，並不會像裁判者“理想”認為的那麼簡單粗暴。而對於成績較差的位次居末情形，我們認為可在多層次、多角度的共同合力下實現對“不勝任工作”的合法結論。首先企業應當內設一個隱藏的及格分數線，該標準應是一般員工均可正常實現的考核分值。其次，HR應當制訂較完善、多維度、眾專案的考核制度。當差強人意的考核結論公示後，HR應要求排名尾末且低於標準線的員工自我總結、自我評析和自我改進。要知道，單次的排名末位是說明不了實質問題的。如員工連續或累計多次在考核中排名居末且較之前沒有進步和變化的，可以累計認定其已構成“不勝任工作”。
2、存在的意義在於：可以將考核結論運用到其他人事管理活動之中，例如職務的調整、職級的降低、薪資的變化等。如HR透過制訂考核制度將結論後果與員工職務、職級與薪資明確掛鉤的，則可依據該結論對員工的職務、職級和薪資作出符合制度約定的調整，此行為在法律上是可以被肯定和認可的。只是，實踐中可以身體力行的企業數量並不在多。如只是刻意將“末位淘汰”演變為一種“變相裁員”的手段，則是真正背離了“末位淘汰”制度本身的初衷。
七、企業試以“末位”合法辭退員工該怎麼做？
1、考核制度的制訂和實行務必符合《勞動合同法》關於規章制度實體和程式的強制性規定。其中，最核心的幾個程式環節便是平等協商、民主表決及全文公示。在司法審判中，對規章制度的合法性審查是首當其衝。如合法性基礎一旦被否定，則制度將喪失被進一步調查、評判和援引的必要，也必將得出不利於企業的裁判結論。
2、健全和完善考核管理制度，協同商議考核標準、專案、考核結論和救濟手段，切記將最終考核結論與“是否勝任工作”相關聯。否則，即使在考核中居於末次的員工，企業也不得對其採取與辭退有關的處置措施。
3、當可依制度得出末位等次員工為不勝任工作之結論後，企業此時尚不可直接與之解除勞動合同。根據《勞動合同法》第四十條第二項的規定，企業應對首次不勝任工作的員工安排改進培訓或者實施崗位調整，給予其自救途徑。只有在員工經培訓或調崗後經考核仍不能勝任工作的情況下，企業才可提前30日以書面形式通知員工或者額外支付其一個月工資後得以實現合法解除勞動合同的目的。
與之前作者在本號其他文章中對於《勞動合同法》第四十條第二項實操價值、利弊分析結論一致的是，企業依據此條實現辭退目的可謂是費時費力且風險極大。除需兩次力證員工不能勝任工作外，還仍需支付員工經濟補償金或代通知金。這對於企業來說，實在是投資與收益不成正比。可換一角度思考，如終極目標並非辭退裁員，考核管理制度的制訂和完善對企業是有正面價值的。
最後，任何一項制度都是各有利弊，從無例外，末位淘汰制也是如此。不可因末位淘汰制在指導案例中被否定，就徹底否認其科學作用和管理價值，將其丟而棄之。辯證分析審判理據，彌補改進制度不足，相信末位淘汰制仍可在法律與管理領域兼顧發揮其作用，創造其價值。
