（感謝內蒙古
內蒙古赤峰市律師協會副會長
、蒙益律師事務所主任田永偉題字）
編者按
2021年10月24日，第十五屆尚權刑事辯護論壇在北京市成功舉辦。本屆論壇由中國政法大學國家法律援助研究院與北京市尚權律師事務所聯合主辦。論壇的主題是“刑事辯護高質量發展與法律援助制度完善”。本屆論壇採用線下、線上相結合的方式進行，共有100餘名專家學者、法律實務界人士在現場出席了本屆論壇，線上實時收看達1。9萬餘人次。
以下是南開大學法學院副教授朱桐輝在論壇上的發言，整理刊發以饗大家！
朱桐輝
南開大學法學院副教授、北京賽博威鋒司法鑑定（電子資料鑑定）中心顧問
感謝各位法律人，恭喜“尚權刑辯論壇”到了第十五屆，而且其實尚權還有一個並行的學術論壇——“尚權刑事青年論壇”也已辦了第十七屆了。可見，尚權在很多方面做了公益活動，促進了學術和實踐交流，值得欽佩。
這個單元是關於法律援助的，前面有四位發言人，
首先是潘金貴老師
，他幾點發言給我印象最深刻的是第一點，也就是法律援助是一個“沒有止境”的事情，又是一個“扶貧濟困”的公益性活動，怎麼把這個熱情持續下去？國家、社會、個人、律師都要投入，同時，學術界也要做好實證研究等監測工作，給我的啟發很大。
當然，潘老師提到的關於死刑複核的法律援助的必備性及提高問題，也確實是需要及時解決的法律難點。他談到的《法律援助法》頒佈之後的法律援助和委託辯護的關係再檢視問題，也是一個熱點問題。潘老師關於這兩者的協調方案，給我的啟發很大。最近連續聽了好幾次潘老師在各種場合的發言，每次都充滿了正直法律人的激情和擔當，深為觸動。
第二位是孫道萃教授
，他每次的發言都帶有很強的哲理性，視野也很開闊，我每次都非常喜歡聽，而且他的發言有個特點——很引人入勝。這次他一共講了四點，我覺得第一點和第四點其實是在強調同一個問題——那就是我們在進行法律援助、刑事辯護以及刑事辦案時，不能只研究《刑事訴訟法》《證據法》，還要關注《刑法》，很多法律援助問題的難點實際上透過《刑法》能夠解決，或者說它的難點不僅僅在於《刑事訴訟法》，而且還在於《刑法》。
我覺得這個觀點非常重要，我也非常認同。尤其是最近我也特別關注計算機犯罪領域的證據問題，相應地看了一些指導案例。在研究這些指導案例的時候，不得不觸及到《刑法》中關於計算機網路犯罪的實體罪名。這就需要從刑事訴訟法領域進一步研究到刑法領域，所以真的是越學越覺得自己不知道。
相應的，我有一個同感就是，尚權刑辯論壇是在很多場合邀請了刑法學者來進行學術交流，我覺得這個地方可以繼續強化，現在還是刑事訴訟法學的老師參與的更多。其實，我有一個疑問想接下來請教一下毛立新師兄——為什麼很多律所的很多律師寫的文章都是刑訴法方面的，而不是刑法方面的？是因為《刑事訴訟法》難，還是因為《刑事訴訟法》簡單？我想下來再交流。
總的來說，確實非常重要的一點，就是《刑事訴訟法》包括《證據法》裡的難點問題的解決和把握都離不開實體法。例如，我國的刑事證據標準裡關於什麼是“證據確實充分”的第一項要求就是“定罪量刑的事實都有證據證明”，我在很多場合講過，這一項其實是理解和把握證明標準最具指導意義的一項。而這裡的“定罪量刑”的事實是什麼，在每個具體案件裡都要檢視《刑法》。如果刑事辦案過程中，不懂《刑法》或者對《刑法》不甚了了，也是分析不好證據和程式問題的。
另外，我這裡有個小補充，孫教授把他自己正在關注和研究的《法律援助法》稱之為“小法”，作為最近對電子證據法感興趣的我，反而不這麼認為。我記得自己在2001年讀研時寫一篇關於訴訟權憲法保障的文章，查資料時發現，英國那時正在進行一場徹底的法律運動，提出了一個《所有人的正義》的法律改革報告，英文是access to justice，準確翻譯其實是“接近正義”“接近司法”“通往正義”“通往司法”等意思，實際上講的就是公民的司法制度使用權問題、訴權的問題，其中很重要的方面就和我們今天講的獲得法律援助權相關。也可以看出，這是一個與獲得公平正義相關的權利。
在這場運動裡面，他們是把法律援助制度、律師制度、訴訟保險制度、被害人保護制度等放到當時他們整個司法改革的非常重要的方面的。從這個角度看，從法治原理看，法律援助的制度和法律是非常重要的部門法。從法律援助的性質來看，它是對弱者的扶助，從法治的“木桶原理”來說，對弱者的扶助是提高法治水平的最關鍵制度和“最底線制度”，因此，獲得法律援助的權利就是公民的基本權利，這方面的法就是一個人權法。
如果這個論證成立的話，我覺得這個法甚至應該是一個憲法性層次的法律。我不知道人大立法的分工是怎樣的，但我們注意到，吳宏耀老師關於《法律援助法》立法經過的學術總結裡提到《法律援助法》是由全國監察和司法委員會推動的。從這個機構是不是也可以顯示出我們立法機關其實對《法律援助法》還是挺重視的。所以它是不是“大法”，還有待論證，但可能最少是一個“中法”。
第三位是管成良處長關於山東省法律援助建設的情況分析
。這裡有四個亮點，第一個是案件辦理數量劇烈的增加，從2017年的六千件到2020年的九萬件，全覆蓋的有三萬件。第二，財政支援上有1。18億，同時實現了動態增長，這是令人欣喜法律援助進步。第三點是，辦理法律援助案件的補助標準能達到5000元，這是非常高的。因為我也受國家法律援助研究院委派去雲南瞭解了一些情況，相較而言，這個標準確實很高了。第四，非常值得我們注意的是，從2016年至今，山東的法律援助案件質量在檢查時一直全國排首位。這個非常值得祝賀，也希望多給我們輸出些經驗。管處長剛才也講了很多這方面的具體做法，很值得學習。
管主任也提到了幾個需強化的方面。我認為，其中的資訊化建設確實很重要，既然不少省份存在山高路遠、經費人員不足的情況，法律援助的資訊化其實是能解決這一問題的，最少是有助益的。受吳院長委派，我們去山西調研時，參觀學習了太原公共法律服務中心，現場觀摩了他們透過遠端系統提供法律諮詢的情況，當然一些案件的前期準備及後期收尾手續等也可以透過網路來完成。這個是不是也是一種節約資源，提高法律援助保障的方式？其實很重要。
第四位，王迎龍老師講的問題非常重要
。他是從學術上來論證獲得法律援助的權利應當在《刑事訴訟法》，最好是在總則中予以明確的。這是一個基石性的工作，我覺得它的重要性如何強調都不過分。我們注意到一點，迎龍講的是我們要確立一個獲得法律援助的權利，也就是說他在強調我們要從權利保障的角度來確立這個規則。我們很多規則實際上是從國家角度和立場確立的，但是迎龍博士強調從公民權利和憲法權利的角度來確立公民的獲得法律援助的權利，也進行了積極的論證。
還有一點給我的啟發，是指出法律援助的機制不同於辯護，所以相應的建設和思路要有所調整。這一點我非常贊同的，其實法律援助在理論上有一個難點需要論證——那就是“我並沒有涉及刑事案件或者說訴訟案件，為什麼要使用我納稅人的錢去援助其他人、甚至是壞人”。這是一個理論難點，商業辯護遇不到這個詰難。
這個問題有一個論證角度很值得讚賞，有一年尚權贊助我們在上海開會，在上海交大的講座中，西南財經的蘭榮傑博士指出，這個理論難點可以從保險的角度解決——相當於“給你買一個強制保險，你是可能不觸及刑事案件，但為了防止有一天你觸及了但又處於孤立無援狀態，因此，作為國家和政府的我，給你上這個基本險，將來可以給你提供最基本最普惠的保障。這個論證是很有力的。當然，迎龍老師提出了很多法律援助和辯護不同的地方，是很廣泛的，值得我們繼續擴充套件。
最後再說下我自己對新頒佈的《法律援助法》的學習反饋。
我曾受吳院長委託，到雲南司法廳給他們來自各省的法律援助工作人員做過一次《法律援助法》（草案）的講座，在講座過程中我收集了五個建議，反饋給了吳院長。昨天我對比了下，發現這五個建議和問題，有三個在我們正式頒佈的《法律援助法》上有所體現。我覺得這是一個非常令人欣喜的事情。
當然，最終的修改和迴應肯定是綜合了諸多地方建議和意見後的成果，不是對來自一個地方意見的吸納。但這些明顯的吸納和改進，能讓我們實務《法律援助法》的參與感大大加強。這種切實、明顯的民主立法作風，值得讚賞。
第一個建議，當時有工作人員提出，應該建立法律援助經費省市縣保障制度。
現在的《法律援助法》則直接說到，縣級以上人民政府應當將法律援助納入規劃協調發展，縣級以上政府應當健全法律援助保障體系，將相關經費列入本級政府預算，建立動態調整機制。當然，這一最終的充分體現和肯定的條文絕對不止是對雲南法律援助工作人員建議的迴應，但我想他們看到後也會非常開心的，這是非常好的立法的方法。
他們提到的第二點建議，現在看也有積極反饋。
他們認為《草案》中關於法院檢察官要“及時”轉達犯罪嫌疑人的法律援助意願，非常好，但還是要明確一個最晚期限，實踐中作為法律援助機構的他們要負責指派法律援助人，但很多情況這種法律援助意願轉達的太晚，第二天就要開庭了才轉達過來，導致後續的工作非常緊急和倉促。我發現，現在的法條已經在解決這個問題，第36條公檢法辦理刑事案件發現需要援助的，應該在三日內通知法律援助機構指派律師，這正是在督促公檢法要及時通知和轉達。當然，這條也給法律援助機構規定了期限義務——“你也要在三日內派出律師”。
另外，我發現，這一條仍然存在一個問題，實踐中也許公檢法人員早就“發現”了需要法律援助，但他們工作忙，沒顧得上通知，事後說自己沒“發現”怎麼辦？因此，關於這一條的法律也是個不斷完善的過程。所以，法律援助包括各項工作不僅僅是規則的確立和落實問題，還需要我們有認真負責的態度，還要有情懷。
他們的第三點建議是
，《草案》規定了如果法律援助機構“明知”不符合援助條件但給予了法律援助的要承擔責任，這個條文增加的很好，但還應加上“應當知道”，以督促審查人員盡職盡責，其實很多法律援助審查人員在審查中是能發現“冒領”法律援助以獲得補助的端倪的。
對此，我對比了下正式頒行的《法律援助法》，第48條說，有下列情形之一的，法律援助機構應當作出終止法律援助的決定，其中第（一）項就是“受援人以欺騙或者其他不正當手段獲得法律援助” ，其第二款還規定：“法律援助人員發現有前款規定情形的，應當及時向法律援助機構報告。”再結合第66條“國家機關及其工作人員在法律援助工作中濫用職權、翫忽職守、徇私舞弊的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分”，我覺得是能部分能解決這一實務人員發現的問題的。
更重要的是，如果把現在的第58條和57條結合在一起，就更能抑制這種“冒領”的發生。尤其第58條說要建立資訊公開制度，定期向社會公佈法律援助資金使用案件辦理情況，因此，如果是“假冒的”法律援助的話，這種公開和公佈是能發現問題、促進公正的。還有第57條規定，要進行法律援助監督、第三方考核評議等，這些也是能“撿出”冒領案件的。
受時間限制，我的與談和反饋就先到這兒，謝謝大家！
