作者│程青松律師 北京盈科（上海）律師事務所合夥人
合同管理對於一個企業來說至關重要，涉及到合同談判、擬定、稽核、簽訂、履行、歸檔等一系列合同過程的管理。合同管理，是一個動態的過程，而不僅僅是簽訂一個合同文字。但實際情況是，很多企業，特別是中小企業，和那些處在創業初期的企業，只管能不能拿到訂單，不重視合同背後潛在的風險，不對合同從其簽訂生效到履行終止這一過程進行管理，這種只籤不管的處理方式，往往產生法律風險。
案件回放
這是筆者曾經辦理的一起合同爭議案件，是上海市浦東新區人民法院審理的一件物業服務合同糾紛，原告是一家從事高階商務樓物業服務的企業，被告是上海世博會參展企業某場館。原告透過競標方式獲取該場館在世博會期間的後勤管理服務訂單，雙方簽訂《管理服務協議》。《管理服務協議》約定世博期間原告為被告提供保安、保潔全套服務，服務人員由原告派駐，物料由原告採購，場館每月按期支付管理服務費，協議還約定了管理服務費計算的依據是按照人工成本、物料成本加上人工和物料成本之和的百分之十的管理費以及稅金構成。
其實原告方本身十分重視這個專案，希望透過努力能完成這個專案，一來是可以借勢宣傳，畢竟世博專案有比較高的品牌附加價值，二來是可以獲取可觀的管理服務費報酬。但是在合同履行階段，由於原告方派駐的員工有的因故離職，造成人員短缺，加上當時世博園區實行十分嚴格的管控措施，外部人員調入非常不便，原告只能透過安排其他派駐員工加班來克服服務人員短缺帶來的不便。最初雙方也相安無事，場館方還是按期足額向原告支付管理服務費，遺憾的是，在專案收尾階段原告派駐的員工與原告發生保險糾紛，派駐員工因原告沒有及時為其繳納保險金舉報到勞動監察大隊，勞動監察大隊為這事約談場館方瞭解情況，後原告補交了派駐員工保險金，並按場館方要求提交了補交保險清單，場館方據此認為原告沒有按照《管理服務協議》約定人數派駐服務人員，認為原告拖欠派駐員工保險影響其聲譽和世博形象，並因此拒付最後一個月的管理服務費。場館方支付給原告的各項費用均由第三家公司支付。
與場館方協商不成，原告不得不提起訴訟，請求法院判決場館方支付還沒有支付的管理服務費和逾期利息。律師介入後發現，被告場館方工商登記資料顯示為“外國（地區）企業在中國從事生產經營活動”，也就是說，場館本身不是一個能獨立承擔民事責任的法律主體，其從事經濟活動產生的法律責任由其自身財產和其設立主體承擔，而場館的賬戶資訊和設立場館的真實主體從公開的資料中無法查知，這就是說，即便法院支援了原告的訴訟請求，如果被告場館方不配合履行，原告也將會面臨執行風險。
收到起訴狀後，被告場館方針對原告訴訟請求提起反訴，請求法院判令原告返還服務人員差額的管理服務費二十幾萬元。
案件庭審中，本案爭議的焦點問題是，原告與被告簽訂的《管理服務協議》計算管理服務費是以服務人員數量為基礎的，那麼服務人員的數量是不是《管理服務協議》的強制性指標，被告能否僅因原告提供的服務人員的人數不符合合同標明的人數拒付管理服務費，合同上標明的服務人員人數在法律上是一個什麼性質。這一問題的解決實際上是對原告與被告簽訂的《管理服務協議》進行解釋，包括合同整體的解釋（合同約定原告要為被告提供什麼服務）以及合同條款的解釋（合同為什麼要標明服務人員的人數，標明服務人員的人數是什麼意思），如果原告方不能合理解釋《管理服務協議》標明服務人員數量的法律意義，原告方的訴訟請求不僅可能得不到支援，被告的反訴請求也將具有合理性（當然，舉證證明原告提供的服務人員具體數量是另一回事）。
原告方主張的核心理由有三：1、原告方提供的是一個整體服務方案，不是派遣員工；2、管理服務費的支付依據應當是原告方是否提供了保質（服務質量）保量（服務總量）的管理服務；3、以為被告提供服務的員工數量為基數報價最多隻是原告計算服務總量和控制成本（利潤）的一種方法。
最終，法院採納了我們原告方的代理意見，認為“關於管理服務費，關鍵在於原告是否保質保量地向被告提供了保質保量的物業管理服務”，駁回了被告方的全部反訴請求。但是，法院同時認為從涉案場館的物業管理服務內容看，派駐員工數量是影響物業服務水平和質量的一項因素，員工數量減少雖然可以透過加班方式予以協調，但人的精力畢竟有限，加大工作負荷在一定程度上必然會影響員工服務質量，並以員工與原告之間發生的勞資爭議為佐證。據此，法院以管理服務費總金額為基數打九五折確定被告場館應向原告支付管理服務費，這樣，扣除被告已經向原告支付的費用，被告還需向原告支付一筆管理服務費，原告的訴訟請求基本上得到了支援，原被告均未上訴，最後原告收到了被告支付的判決款項。
案件分析
在這個案件中，原、被告發生糾紛的導火索是原告沒有及時為派駐員工繳納保險，引起員工不滿、舉報，被告認為原告影響了其世博聲譽和形象，同時發現原告派駐人數不足合同約定，所以向原告發難。事實上，原告並非消極任憑派駐員工人數減少，而是克服困難安排員工加班解決。
從這個案件本身來看，雖然原告在合同談判階段爭取到了出具標準合同文字的機會，但是從合同文字和原告本身的行為安排來看，原告還是有較多地方存在法律漏洞，給原告方帶來了不同程度的法律風險，並且，有些風險實際發生了，簡述如下。
一、原告的《管理服務協議》合同文字中，沒有明確派駐服務人員人數的性質，人數變更（特別是減少）的處理方案。雖然法院最終採納了原告方的代理意見，認定被告向原告收取管理服務費是基於原告向被告提供的服務總量和服務質量，而不是原告為被告提供服務的員工數量，但是《管理服務協議》中標明的原告派駐員工的數量是一個什麼法律性質，無疑是原告方最大的法律風險。
二、合同簽訂時沒有核查對方的主體資格，比如對方是不是合同利益直接指向的主體，對方是不是一個能獨立承擔責任的法律主體及運營情況。本案中，原告沒有核查交易對方的主體資格，結果對方是一個沒有獨立財產的主體，在查不到是誰設立被告的情況下，在後續的執行階段原告是存在風險的。
三、合同中沒有安排擔保、保護性措施，比如押金、定金、保證人等，至少這些因素應當要在合同談判階段努力爭取的，作為交換條件有時甚至可以考慮適當放棄其他一些利益，或者多為對方提供一些增值服務。設定一些擔保措施，一方面可以保障自己的經濟利益得以實現，在對方違約時減小本方追償成本，另一方面可以促進交易對方履約的積極性。
四、沒有建立嚴格的考勤制度，沒有規範的考勤記錄，比如派駐員工中管理崗位的員工沒有規範的考勤記錄，世博試執行階段原告入場時沒有規範的考勤記錄。這些因素導致原告方難以充分說明自己提供的服務總量，使得法院在判決時失去了一個完全支援原告訴訟請求的理由，但是事實上，這些工作原告本來是可以做到的，只是原告疏忽了。
五、合同文字沒有服務質量認定標準，並且在合同履行過程中沒有管理服務檢查評估記錄，導致法院沒有標準和依據認定原告的服務質量符合合同約定，只能透過推理來認定，透過行使自由裁量權給出判決。一旦法官行使自由裁量權，不可預期的因素就會增多，相應的訴訟風險就會增大。其實，即便是在對方不配合檢查的情況下，有自查記錄一定比沒有效果來得好。
六、派駐服務人員人數減少時沒有知會對方或與對方協商的記錄。及時通知對方或與對方溝通解決方案，在合同履行階段，對方出於專案需要，一般會給予諒解或提出合理的解決條件，而不會一味拒付費用，激化矛盾，累及專案順利實施，這樣或能將分歧、糾紛消滅在萌芽狀態，即便事後對方藉機發難，本方也可以主張根據雙方當時提出的方案解決或者提出本方積極尋求解決問題誠意的證據，相信總體上還是利大於不利。一味隱瞞，一旦最後東窗事發，或將陷入困難重重的境地。
七、沒有與派駐員工處理好勞動關係。與派駐服務人員的員工關係處理是一項重要的工作，在專案執行階段與派駐員工發生勞資糾紛，或者出現“將在外，君命有所不受”的情況，必然會影響服務質量和專案進度。
八，物料進出庫管理也很重要。物料進出庫記錄有沒有做，是否周到、完備，雖然在本案中對方當事人沒有提及，但仍然是一個潛在的法律風險點。
至少以上幾點，是原告方在本案中所面臨和需要解決的一些法律風險。
交易型別和交易模式有很多種，一斑難窺全豹，三言兩語難以盡述，但重要的是，透過上面這個案例，我們可以認識到合同在簽訂、履行階段存在法律風險，而且這些合同法律風險是可以防避和管理的。認知、重視、管理和解決這些風險能在一定程度上幫助企業走得更順利、長遠。
本文小結
在美國，合同管理從研究到實務已經發展成為一項系統性工程，並且有以合同管理為研究物件的專業協會和刊物，比如美國在1959年就成立了全國合同管理協會NCMA（National Contract Management Association）專門對合同管理的相關問題進行研究，Contract Management和National Contract Management Journal則是專門對合同管理進行研究的刊物。
在我國，合同管理在理論研究也漸已深入，企業實踐也是愈加重視了。合同是一個動態的過程，而不僅僅是一個靜態的文字，從合同立項、談判、簽訂、履行到終止，或者合同簽訂之後履行、變更、解除、爭議解決，直到合同終止之後入卷歸檔，是一個完整的生命週期。計劃、採購、倉儲、銷售、質量、財務、人事與法務等企業相關職能部門各司其職，通力協作，才能管理好合同，才能有效防避合同背後潛在的法律風險，否則，丟一漏十，哪個環節出了問題，法律風險就可能從潛在的風險轉化為現實的風險。
簽訂了一份條款完備、權利義務明確、甚至看上去對本方有利的合同，並不代表最終就一定能獲取合同利益，合同的履行同等重要。俗話說簽約容易履約難，對於物業服務企業尤其如此，物業服務企業的合同標的給付在於每個崗位每日提供的物業服務，除了提供保質保量的服務，還要透過合同履行管理，將無形的服務化為有形，要能透過有形載體還原提供的服務。上述案例中原告公司本以為合同文字是自己這一方出具的，合同履行自己也很賣力，出現困難自己想方設法解決，拿到全額管理服務費應該不是問題，須不知自己不僅在合同簽訂時疏於審查和防範，在合同履行過程中也是問題多多。
合同履行重要的一點是要進行痕跡管理，留下能證明本方履行合同的事實的材料，或者在對方不配合履行時留下本方積極履行合同的意願的材料，其要義在於明確合同違約的責任歸屬，明確合同不能履行的責任歸屬。
有企業抱怨，拿到一個訂單不容易，在強勢的甲方面前，自己沒有爭取合同條款的餘地，為了能拿下訂單，不得不接受一些不公平的條款。但是，我們說，簽訂一份合同我們需要做風險評估，除了我們可以爭取的，即使你hold不住合同的簽訂，但是，也要hold得住合同的履行。
（本文原發於《上海物業管理》雜誌）
